当前位置:问答库>考研试题

2018年沈阳工业大学文法学院828法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、名词解释

1. 法律推理

【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。

2. 法律规范与规范性法律文件

【答案】(1)法律规范又称法律,是规定权利义务的,但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体,它是普遍、多次和反复适用的法律文件,即通常所谓的法律,有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。

(2)法律规范和规范性法律文件都强调规范性,即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家,法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的,规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且,二者都有普遍性、反复适用的意思。

(3)二者的区别主要有:

①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件,要么表现为经典型案例,要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体,法律规范是规范性法律文件的内容。

②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整,而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的,强调用法律调整社会关系的过程,规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。

③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴,而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等,处于应然层面,规范性法律文件表达法律文件是什么,处于实然层面。

3. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

4. 法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

5. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

6. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

二、简答题

7. 怎样理解法律职业伦理的特殊性与意义?

【答案】法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理的特殊性和意义主要体现在以下几个方面:

(1)以法律职业为背景

“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。如果没有法律职业伦理,那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至变得十分可怕。

(2)由法律活动的特性所决定

法律人通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德性成分,将之控制在最低程度; 另外,通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。由于法律人的职业逻辑不同于大众逻辑,所以法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理。

(3)维护职业共同体的社会地位与声望

法律职业伦理的作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们小会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。

(4)法律职业伦理还包括职业信仰

这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。法律职业信仰的表现形态可以有法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等等,其核心是一种对法治的精神追求。

法律职业信仰的内容包括:规则至上、权利本位、程序正当、权力控制、善法之治,等等。法律职业者或法律家是法律机器的操作者,是社会秩序有效运作机制的维护者,更是法治精神与法治文明的传播者。

8. 怎样理解党的领导、人民民主与法治的关系?

【答案】(1)党的领导与法治的关系

党的领导通过党的政策来实现。党的政策对法治起指导作用,法治对党的政策有制约作用。 ①党的政策对法治的指导作用

中国共产党是我国的领导核心,坚持党的领导是四项基本原则之一。我国《宪法》、法律都是在党的领导下制定和实施。

党在领导人民管理国家事务、经济文化事业、管理社会事务时,党的政策(意志)经过法定程序变为成为法律,对国家机关、国家机关工作人员以及各种社会组织产生法律拘束力,并监督其实施。

②法治对党的政策的制约作用

党章中明确规定,党必须在宪法和法律范围内活动。

《宪法》明确规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。

(2)人民民主和法治的关系

①人民民主与法治的概念

民主,是指多数人治理的政体,与专制或寡头政治相对照。我国的民主方式是人民民主。 法治,是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。

②人民民主与法治的关系

a. 法治保障人民民主的运作