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一、概念题

1． 证明责任的分配

【答案】证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。研究证明责任分配，需注意下列问题:①证明责任分配属于实体法问题; ②证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配; ③证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。

2． 当事人能力当事人适格

【答案】（1）两者的含义

①当事人能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②当事人适格，又称正当当事人，是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。

（2）两者的区别

①当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。

②正当当事人是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人。正当当事人因具体案件的不同而有不同，某人可能是某一诉讼案件的正当当事人，但在另一诉讼中却未必成为正当当事人，有当事人能力者未必是正当的当事人。

3． 证据保全

【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。

4． 间接事实——辅助事实

【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下，主要事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实，来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。

5． 司法协助

【答案】司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者根据互惠原则，互相代为一定的诉讼行为，可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助，因此，互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看，各国之间的民事司法协助一般包括下列内容：①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径；②关于受托国家履行司法协助的条件；③受托国家履行委托的程序；④被送达的诉讼文书和委托书的文字；⑤关于司法协助的费用。

6． 无独立请求权第三人

【答案】无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

无独立请求权的第三人具有下列特征:

①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；

②案件的处理结果与其有法律上的利害关系；

③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。

7． 委托送达——转交送达

【答案】（1）两者的概念

①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。

②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

（2）两者的区别

两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。

8． 举证责任

【答案】民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说，证明责任实质上是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负证明责任，哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。

9． 证据能力与证明力

【答案】（1）两者的含义

①证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力。

②证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在，但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动，对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

（2）两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力，法律多加以限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。

10．公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

二、简答题

11．简述我国民事诉讼法的执行程序。

【答案】（1）执行开始

执行程序的开始有两种形式，即申请执行和移送执行。执行程序的启动以申请执行为原则，以法院依职权开始执行的移送执行为例外。

（2）案件受理与被执行人财产的查明

①执行案件的受理

人民法院对符合条件的执行案件的申请，应当在7日内予以立案；不符合执行条件的，应当在7日内裁定不予受理；受理后发现法律文书还未生效的，或法律文书没有给付内容，或裁决双方同时履行各自义务但申请执行人未履行自己的义务而向法院申请对方履行的情形，法院可以裁