2016年对外经济贸易大学法学院751法学基础理论之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 法对政治的制约作用主要表现在哪些方面?
【答案】在不同性质的社会里，法律对政治的作用完全不同。在专制社会里，法律只是政治的奴裨，是维护专制政治的工具。统治阶级为了实现其政治目的，往往公开抛弃法律而转向赤裸裸的暴力。这种脱离法律控制的政治是一种相当危险的政治。相反地，在民主社会里，法律对统治阶级的政治起着制约作用，主要体现在以下几个方面:
（1）政治斗争原则上必须在法律范围内进行。
政治斗争，无论是不同阶级之间的斗争，还是同一阶级内部小同利益集团之间的斗争，原则上都必须严格控制在法律的范围之内。
（2）政治权力的划分和行使必须有法律依据。
为了防止政治权力的异化，避免权力滥用和权力腐败，必须加强对权力的法律制约。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。因此，必须强调权力取得和权力运行的合法性，依法划分权力，依法行使权力。
（3）各政党必须在宪法和法律的范围内活动。
在一个真正的法治社会中，任何政党都没有超越于法律之外、凌驾于法律之上的特权，这是民主和法治的内在要求。特别是执政党的活动如果偏离了法治的轨道，那么，法律的权威就必然会受到损害，民主就必然会遭到践踏。
2． 判断:监察机关是司法机关。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
（1）司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在当代中国，司法主体由国家宪法和法律所确认。根据我国现行宪法、人民法院组织法及人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体包括:人民法院和人民检察院。
（2）《行政监察法》第二条规定:“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”。根据这一规定，行政监察机关隶属于各级人民政府，是各级人民政府行使监察职能的机关，是管理行政监察事务的行政机关。
因此，题干中的监察机关是司法机关的说法是错误的。
3． 什么是立法技术? 对立法表达技术的内容应有什么要求?
【答案】（1）立法技术的定义
①立法技术的定义
立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。
②立法表达技术包括
a. 规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等;
b. 法律规范的结构和分类技术;
c. 规范性法律文件规范化和系统化技术。
（2）立法表达技术的内容要求
立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。对立法表达技术内容的要求是:
①规范性法律文件的表达
规范性法律文件的要求，也就是规范性法律文件的规范化:
a. 法的名称的表达要规范和统一，即不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因为其法律效力层级不同，必须有不同的名称来表达。
b. 法的内容要完整，法的要素应该齐全、完备。
c. 法的体例安排要规范和统一。
②法律规范的表达
法律规范的表达要做到完整、概括和明确。一个完整的法律规范，一般要有行为模式和法律后果两个部分构成，不能缺少其中的任何一个部分; 法律规范是概括的，普遍适用的，不能是特指的，针对个别情况的规定; 法律规范是为人们的行为指示方向和提供标准的，所以必须明确，不能含混不清、模棱两可。
③立法语言的运用
立法语言的运用要做到:准确、严谨和简明。
a. 准确，就是说要用明确肯定的文字表达明晰的概念。
b. 严谨，就是说要用逻辑严密的文字表达法律规范的内容。
c. 简明，就是指用尽可能简练明白的文字表达法律的内容。
4． 简述法律传统的功能。
【答案】（1）法律传统的概念
法律传统是历史上形成并流传下来的法律信仰、态度、习惯、制度等的统称。法律传统是在长时期的历史当中逐渐形成而延续至今，对一个社会的法律现实具有广泛而深刻的实质影响的有关法律的价值观和法律思维。
（2）法律传统的功能
法律传统并不意味着是过去的东西，而是同人们的现实法律生活须臾不可分离，发挥着较显著的功能。这些功能具体可包括以下方面:
①提供法律文明不断进步的基础。
②预示法律文明发展的基本方向。
③进行社会整合与社会控制。
④为法制创新提供借鉴。
⑤指引与评价人们的法律行为以及满足人们的精神需求等。
二、分析论述题
5． 结合给定的材料，谈谈你对法律实效产生条件的认识。
材料1:1920年1月17日，美国宪法第18号修正案一一禁酒法案正式生效。根据这项法律规定，凡是制造、售卖乃至于运输酒精含量超过0.5%以上的饮料皆属违法。在联邦政府通过这个法案以前，美国己经有25个州拥有自己的禁酒令。但纽约市长拉加第对这项法令的可行性表示怀疑，他指出，单是在纽约一地，要切实执行禁酒法令，需要动员的警力便高达25万名。由于禁酒令无视执法上的困难，以及忽略了人正当的欲望，最终产生了适得其反的后果:酿造私酒成为庞大的非法事业，美国黑社会在私酒利润的滋养下变得空前繁荣。第18修正案终于在1933年12月4日被废除了，人们兴高采烈，为禁酒令的撤消而频频举杯。
材料2:前几年，北京等大城市出台了“禁止燃放烟花爆竹”的规定。但是在执行中，出现了禁而不止的现象，公安机关虽然加大了查处力度，但是“禁放”效果却不甚明显。于是各地又陆续将“禁放”改为了“限放”，即将禁止燃放爆竹和未经许可禁止燃放烟花的规定修改为“可在规定的时间、规定的地点燃放政府规定品种的烟花爆竹”，这样既发扬了中华民族的传统风俗习惯，满足了）‟-大群众燃放烟花爆竹的心愿，又不违背立法目的。“禁放”改“限放”受到人们的普遍好评。
【答案】法的实效一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。法的实效的产生条件可以分为:
（1）法的内容的有效性
法的有效性是法律产生实效的前提。这种有效性可以分为实质有效性和形式有效性两类。法的形式有效性决定了法律的效力及效力范围; 法的实质有效性则与法的实效有关。法的内容体现社会需求及社会价值观的程度一定意义上决定了法的实质有效性程度。法的内容越合理，法就越具有实效性。
（2）法律制度的整体有效性
在一个国家，一般地说法律应该是统一的、协调的，围绕法的实施的各项制度是相互配套的。法的实施一定程度就取决于这些制度是否健全、合理、统一、高效。在我国，经过改革开放以来30多年的努力，己经基本上解决了无法可依的问题，但法制建设的状况仍有许多不适应社会发展需要之处，原因之一就在于法律实施的具体制度还不够健全。法律制度的整体有效性是法的实效产生的基本保证。
（3）法的实效还依赖其他社会因素
法律现象是社会现象之一，法是社会的组成部分，不可能脱离社会而存在。因此，法的实效