2017年中南民族大学民事诉讼法学(同等学力加试)考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 当事人适格
【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。
2. 执行回转
【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。
3. 诉前财产保全
【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前; ②从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全,应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的金额,参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后,须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。
4. 证据
【答案】证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实,也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实; 其形式表现为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。证据总是以这八种形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。
证据是个多面体,须从不同角度进行观察和认识才能够完整地把握:①从本体上看,证据是客观存在的一些事实,是与案件事实有联系的事实; ②从形式上看,证据又是法律规定的各种诉讼材
料; ③从作用上看,证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法,另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况,获得裁判事实依据的手段。
5. 轮候查封
【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。
6. 督促程序
【答案】督促程序,又称为支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提,由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。
二、简答题
7. 简述我国民事诉讼中协议管辖须具备的条件。
【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。
协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者须有当事人约定管辖的书面协议,后者则从原告向无管辖权的法院起诉,法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩,推断双方当事人均同意由该法院管辖。
根据《民事诉讼法》第25条规定,非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件:
①协议管辖只适用于合同纠纷案件,当事人对合同纠纷以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。
②协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件,对第二审案件,当事人不得以协议方式选择管辖法院。
③协议管辖是要式行为,必须采用书面形式。
④当事人必须在法律规定的范围内进行选择。
⑤当事人必须作确定的、单一的选择。
⑥当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。
协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现,它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大. 标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。
8. 民事强制措施的适用。
【答案】民事强制措施分为5种,包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。民事强制措施的具体适用如下:
(1)拘传
拘传是指强制到庭或强制到场,具体指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼或到场接受询问的措施。
①拘传的适用对象,限于必须到庭的被告、法定代理人和必须到场的被执行人、被执行人的法定代表人或负责人。
②拘传的适用前提,必须是上述人员确有经两次传票传唤无正当理由拒不到庭或拒不到场的妨害行为。
③拘传必须经院长批准,而且必须用拘传票,并直接送达被拘传人,在拘传前,应向被拘传人说明拒不到庭或拒不到场的后果,经批评教育仍不到庭或不到场的,方可拘传其到庭或到场。
④对被拘传人的调查询问不得超过24小时,调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。
(2)训诫
训诫,是指人民法院以批评教育的方式指出妨害民事诉讼的行为人所施行为的违法之处,并责令其改正或不再重犯的措施。
训诫仅适用于诉讼参与人和其他人违反法庭规则且情节显著轻微,尚不需适用责令退出法庭、罚款、拘留措施者。
(3)责令退出法庭
责令退出法庭,是指对于违反法庭规则的人. 由人民法院的审判人员要求其离开法庭或交司法警察依法强制其离开法庭,以防止其继续实施妨害诉讼的行为的措施。
责令退出法庭适用于“诉讼参与人和其他人违反法庭规则”的行为且情节虽非显著轻微,但尚不需适用罚款、拘留者。
(4)罚款
罚款,即由人民法院依法决定由妨害民事诉讼者缴纳一定数额的金钱,以便以此约束行为人并防止妨害行为继续发生的强制措施。
①罚款的适用范围:
a. “诉讼参与人和其他人违反法庭规则”的行为适用训诫、责令退出法庭尚不足以约束妨害人,但又不宜或小需要适用拘留措施时,即应适用罚款措施。
b. “诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据,提供假证据,妨碍人民法院审理案件,但情节较轻而尚未构成犯罪”等行为中,情节较轻,尚不需要对妨害人适用拘留措施时,均应适用罚款措施。
c. “诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据,提供假证据,妨碍人民法院审理案件,但情节较轻而尚未构成犯罪”等行为人民法院除应责令行为人履行协助义务外,均可适用罚款措施。
d. 当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳
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