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2018年山东科技大学文法学院706综合一(法理学、国际经济法学)之法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 法的起源

【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

2. 法的阶级性和共同性

【答案】法的阶级性,即法是在政治、经济和文化方面占有统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动,上升为国家的意志,从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。

法的共同性,即法的社会性,是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而带有相同或相似性。不同性质国家其统治阶级制定的法律有某些相同或相似之处,同一国家历史上不同时代的统治阶级指定的法律也存在着相似性或共同点; 统治阶级的法律有时对被统治阶级也是有利的。这是因为; ①法律的规律性影响法律的共同性,既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,与人类共同存在的,所以法律反映规律也就决定了小同法律的某些共同性。②法律是社会公共管理的手段。③法律具有某些特殊的形式,比如法律程序、法律语言等方面的共同性。④人类交往的增多也是法律共同性的一个重要影响因素。

3. 立法过程与立法程序

【答案】(1)二者的含义

立法过程是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。

(2)二者的区别①立法过程这一概念,强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念,强调立法运作的规则性和严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。

4. 法的规范性

【答案】法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它

表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。

5. 法的执行与法的适用

【答案】(1)法的执行与法的适用的概念

①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

②法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使,因此又称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。

(2)法的执行与法的适用的关系

两者都遵循合法性原则,在执行上即依法行政和依法司法原则,在适用上即“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。但二者存在着明显的区别,主要包括:

①行政权是对法律的执行,因而具有主动性; 而司法权是对法律的适用,本质上是一种判断权,因而具有被动性;

②行政权是针对公共事务进行管理的一种权利,具有执行性; 司法权本质上是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实,因而具有判断性。

③行政权基于对公共事务的管理,而处于优选地位; 司法权是对产生纠纷的双方给予是非公断的权力,因而处于居中裁判地位。

6. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

7. 免责与无责任

【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。

8. 法学研究的价值分析与实证分析

【答案】(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究方法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。

(3)二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。

(4)二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现了研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法,在研究中可以并用。

9. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

10.法律职业技术与法律职业伦理

【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。

(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。