2018年南昌大学869专业综合(含刑事诉讼法、民事诉讼法)之民事诉讼法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 专属管辖
【答案】专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖,既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权,又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。
我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:①因不动产纠纷提起的诉讼,专属不动产所在地法院管辖;②因港口作业发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地法院管辖;③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖;④为撤销生效判决、裁定、调解书而提起的诉讼,可认为专属于原审法院管辖。
2. 辩论原则
【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题,各自陈述自己的意见和主张,互相进行反驳和辩论,以维护自己的合法权益的原则。
辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程;②辩论的内容,既可以针对程序方面的问题,也可以针对实体方面的问题;③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行,也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上,双方可以相互反驳、争辩,被告还有权对原告进行反诉。
3. 重审与再审
【答案】(1)重审与再审的含义
①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。
(2)重审与再审的区别
①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成
合议庭进行。
③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。
4. 代位申请执行
【答案】代位申请执行,也称到期债权的执行,是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序,包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象,以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础,省略了被执行人对第三人债权的实体审理,并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
二、简答题
5. 根据《民事证据规定》,逾期不举证和逾期提供证据的法律后果分别是什么?
【答案】举证期限,是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间限内提供证据,逾期提供证据,将承担对其不利的法律后果。
(1)无正当理由逾期举证的法律后果。
设定逾期举证的法律后果,是为了促使当事人遵守已确定的举证期限,因为如果不对无正当理由逾期提供证据的行为规定法律后果,举证期限将变得毫无约束力。《民事诉讼法》第65条为2012年修订新增的内容,规定了无正当理由逾期举证的两种法律后果:一种是法院不采纳该证据,另一种是虽然采纳该证据,但对有过错的当事人进行训诫或者罚款。根据《证据规定》第46条,逾期举证的一方还应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用,并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失。
(2)逾期不举证的法律后果
逾期不举证,是指未在举证期限内进行举证的行为。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。
6. 简述应当由原告住所地人民法院管辖的民事案件的范围。
【答案】我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则,以原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。考虑到实践中存在一些由被告所在地法院管辖会给原告行使诉权和法院审理案件带来诸多不便的情况,民事诉讼法规定某些案件由原告住所地法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地法院管辖。
(1)《民事诉讼法》规定的四种例外情形是:
①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
④对正在被监禁的人提起的诉讼。
上述规定中的身份关系,是指与人的身份相关的各种关系,如婚姻关系、亲子关系、收养关系、监护关系等。
(2)《适用意见》规定的例外情形是:
①被告一方被注销城镇户口的,由原告所在地人民法院管辖。
②追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地法院管辖。
③非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地法院管辖。 ④夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件,被告无经常居住地的,由原告起诉时居住地的法院管辖。
7. 民事执行终结的情形。
【答案】执行终结是指在执行程序中,因发生法律规定的事由,执行程序没有必要或者不可能继续,因而依法结束执行程序。
根据《民事诉讼法》的规定,有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
(1)申请人撤销申请的。申请人在执行程序中有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。申请人提出和撤销申请都是其行使处分权的表现。
(2)据以执行的法律文书被撤销的。人民法院执行工作,是以有效的法律文书为根据的。
(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。
(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。
(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。
(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。实践中这些情形主要有:
①被申请执行人的破产程序终结,未得到清偿的债权不再清偿;
②当事人依据执行和解协议而履行完毕或不再履行的;
③义务人自动履行义务的;
④对于执行费用远远大于执行收益的情形,在执行权利人同意不执行的前提下,法院可裁定终结执行;
⑤在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的。
8. 原告申请撤诉应符合哪些要件?
【答案】撤诉是指当事人向法院撤回诉之请求,不再要求法院继续对案件进行审判的行为。撤诉是当事人一项重要的诉讼权利。当事人基于处分原则,有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人撤诉是受诉人民法院了结民事案件的法定方式之一。
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