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2018年四川省社会科学院民商法学702法学综合(法理、刑法、民诉)之法理学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

2. 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。

(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。

(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

3. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

4. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

5. 法的汇编

【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。

6. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

7. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

8. 创设性法律关系

【答案】根据法律关系发生的方式,法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中,创设性法津关系的特点是,在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。这一分类表明,法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用,而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。

9. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

10.正义与平等

【答案】(1)正义,是指在政治上有组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系,而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定,它保证不受个人情感的影响而公正无私。

(2)平等,从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言,平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

(3)美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上,每个人都应获得公平的对待,都享有平等的权利,而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等,社会地位和经济状况的差异是客观存在的,但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利,否则,差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连,而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排,使得相对公平的存在具有积极的实效性。

11.法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。