2017年西南财经大学法学院614诉讼法刑诉、民诉、行诉考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 什么样的判决才具有既判力？
【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。
（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：
①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：
a. 当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。
b. —方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届满后才撤回的，视同未上诉，溯及于上诉期间届满时发生。
c. 如果两方当事人都提起上诉的，须两方当事人都撤回判决才确定；如仅有一方当事人撤回的，判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的，既判力于上诉撤回时发生；如上诉期间届满才撤回的，于上诉期间届满时发生既判力。
d. 上诉不符合程序要件，由法院以裁定驳回的，于该裁定生效时发生既判力。
e. 当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的，应于放弃在后之时为判决确定时，发生既判力。
②依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决，由于它们是终局判决，因此判决宣告时即为既判力发生时。
③某些依特别程序审理的案件，其判决一经作出就生效，故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。
2． 简述民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形。
【答案】（1）诉讼中止的概念
诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
（2）民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形:
①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
3． 简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的联系与区别。
【答案】（1）两者的概念
①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
②普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。
（2）两者的联系
普通共同诉讼与必要共同诉讼的相同点在于:两者都是当事人一方或者双方为二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须出庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。
（3）两者的区别
这两种共同诉讼的主要区别在于:
①诉讼标的不同。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。
②诉讼请求不同。普通共同诉讼由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。
③法律特征不同。普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼则是不可分之诉。
④是否经当事人同意不同。普通共同诉讼合并审理时须经当事人同意，必要共同诉讼无须经当事人同意。
⑤审理和裁判的方式不同。普通共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可以合并审理，也可以分开审理，即使合并审理，裁判时也应对各当事人分别作出判决。必要共同诉讼必须一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。
⑥处理内部关系的原则不同。普通共同诉讼中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼人的诉讼中止或者终结不影响其他共同诉讼人。必要共同诉讼中一人的诉讼行为，经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生效力。
区分必要共同诉讼和普通共同诉讼，原则上以共同诉讼人在实体法律关系上是否存在共同关系或连带关系为基本标准。如果存在共同关系或连带关系，一般是必要共同诉讼；如果不存在，则多为普通共同诉讼。但是，并不是任何情况下，共同诉讼人之间存在共有或连带关系，或者共同诉讼人对诉讼标的的权利义务是同一事实或法律上的原因所导致的，就必然是必要共同诉讼。如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨碍，仍然可以作为普通诉讼来处
理。
4． 第二审法院对不服判决提起的上诉案件应如何裁断？
【答案】第二审法院对不服判决提起的上诉案件所做裁断类型如下：
（1）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
（2）第二审法院对不服第一审法院裁定的上诉，经过审查，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，可以裁定驳回上诉，维持原裁定。
（3）第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；查明第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理。
（4）对第一审法院所作的对管辖权有异议的裁定，如认为有错误，应当由第二审法院在撤销原裁定的同时，指令第一审法院审理或将案件移送有管辖权的法院。
5． 简述民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵？为什么说该原则是民事诉讼法的基本性原则？
【答案】（1）民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵
当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
平等原则体现在以下两个方面，①民事诉讼双方当事人的诉讼地位完全平等。在民事诉讼中平等地享有诉讼权利，平等地承担诉讼义务。②双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院乎等地保障双方当事人行使诉讼权利。
民事诉讼中的平等原则的地位与意义:
①赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利是宪法中平等原则的要求。
②赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利是民事实体法中的私权平等原则的体现。 ③赋予民事诉讼程序中的当事人平等的诉讼权利也是程序公正的应有之义，体现了民事诉讼程序的核心价值。
（2）平等性原则是民事诉讼基本性原则的原因
①民事诉讼当事人诉讼权利平等原则是宪法上法律面前人人平等原则的直接体现，该原则具有宪法性的地位，因而具有根本性和基础性。
②该原则是私法自治和私法平等原则的引入，体现了民事诉讼显著不同于其他诉讼的特点，同时对于保护各方的利益具有非常重要的作用。
③这一原则的确立，有助于排除在诉讼过程中，一方当事人因自己的社会地位特殊，而对另一方当事人拥有法律上的优势，从而确保诉讼的公正性。平等性原则是维护两造平等对抗诉讼模式的前提。
④当事人诉讼权利平等原则，对于保证辩论原则、处分原则、调解原则、使用本民族语言文字进行诉讼等原则的实现，都起着积极的作用，尤其与辩论原则的实现关系更为密切，对于其他
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