2016年河南财经政法大学803法学综合之《刑法学》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 非刑罚处理方法
【答案】非刑罚处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。非刑罚处理方法的特点为:对犯罪分子适用，但不具有刑罚性质。换言之，非刑罚处理方法适用的前提是行为人的行为已经构成犯罪。如果行为人的行为不构成犯罪，就不能适用非刑罚处理方法。根据我国刑法的规定，非刑罚处理方法包括以下三类:
①判处赔偿经济损失和责令赔偿经济损失。
②训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉。
③由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2． 拘役
【答案】拘役，是指短期剥夺犯罪人的人身自由，就近强制进行劳动改造的一种刑罚方法。拘役是一种自由刑，是介于管制和有期徒刑之间的一种次轻刑，拘役的特点在于，它虽然是剥夺犯罪人人身自由的刑罚方法，但相对于有期徒刑来说刑期又很短。拘役这种刑期较短的刑罚方法既是惩罚犯罪的需要，也是刑法罪刑相适应原则的具体体现。
3． 附加刑
【答案】附加刑，是指既可以附加适用，也可以独立适用的刑罚方法。附加刑的特点在于适用上具有双重性，它既可以作为某种主刑的附加刑适用，也可以作为一种刑罚方法独立适用，几种附加刑还可以同时并用。我国刑法所规定的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。
4． 违法所得特别没收程序
【答案】违法所得没收程序，是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
5． 特别刑法
【答案】特别刑法作为普通刑法的对称，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。具体分为时间的特别刑法，如战时特别法; 地域的特别刑法，如特定地区的戒严法; 对人的特别刑法，如军事刑法。特殊刑法的共同特征是在适用范围上有特殊的限制。我国日前尚无典型意义上的特别刑法。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而己，且特别行政区享有终审权。根据“一国两制”精神，似不宜称之为特别刑法。
6． 剥夺政治权利
【答案】剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的权利的一种刑罚方法。剥夺政治权利是一种资格刑，是剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的资格。根据《刑法》第五十四条规定，剥夺政治权利的执行内容包括四个方面:
①选举权和被选举权。
②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
③担任国家机关职务的权利。
④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利适用于危害国家安全的罪犯，必要时也适用于严重破坏社会秩序的罪犯。
二、简答题
7． 排除社会危害性的行为有哪些?
【答案】排除社会危害性行为，是指自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。排除社会危害性的行为主要有以下几种:
（1）正当防卫
正当防卫是指行为人在面临不法侵害时，针对不法侵害人实施的一种暴力反击行为。正当防卫在各国的法律中多有规定，但其要件和内容有所不同。
（2）紧急避险
紧急避险又称紧急避难，是指合法权益遭受到现实的危险，采用其他措施无法加以避免时，不得己而采用损害较小合法权益的方法以保护较大合法权益免遭损害的行为。紧急避险也是各国法律中普遍规定的一种免除当事人责任的行为。
（3）执行命令行为
部属在执行上级命令时，造成某种危害后果的，通说认为属于排除社会危害性行为。理由是，部属服从上级而执行命令是其应履行的义务，主观上没有危害社会的罪过心理，由此产生的一切后果应由其上级负责。但是，部属执行的必须是上级依照职权和法律发布的命令，并且在主观上认为上级的命令是正当的; 部属在执行命令时，没有逾越命令所许可的范围。否则，不排除执行命令行为的社会危害性和行为人的法律责任。
（4）正当业务行为
正当业务行为是指具有特定身份的人依照法律和职业规范所实施的行为。实施正当业务行为时己造成一定损害的，其排除社会危害性的条件是:行为人必须有从事法定职业的资格或身份，必须依法实施业务行为，必须是出于合法、正当的目的，其损害的利益必须小于保护的利益。正当业务行为不但要求业务正当，而且要求行为正当，仅有其一，不能排除社会危害性。
（5）科学研究和自然探险行为
为了促进科学和社会的进步，在科学研究、自然探索的过程中，付出必要的人员伤亡和财产损失代价的，排除其社会危害性。这类行为的正当性，取决于其目的的正当性、决策的科学性、成功的可能性和损害的不可避免性。如果目的不正当、决策不科学、没有成功的可能或能避免损
害而不避免，则不能排除其社会危害性和行为人的法律责任。
（6）受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为
行为给受害人的人身或财产造成一定损害，但受害人事前有承诺或者推定受害人会承诺的，排除其社会危害性。前者如病人要求医生冒险动手术，并承诺如发生意外后果自负，结果手术没有成功，病人死亡; 后者如受害人外出时住宅内发生火灾，邻居破门救火，破门侵入住宅的行为即推定为受害人承诺的行为。
8． 正当防卫和紧急避险的主要区别有哪些?
【答案】（1）含义
正当防卫，是指正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
紧急避险，是指是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。
（2）两者的区别
①危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程; 正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。
②损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关第三者的合法权益; 正当防卫只能是损害不法侵害者的利益。
③实施条件小同。紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫小得已的情况下才能实施; 正当防卫无此限制，公民只要面对正在进行的不法侵害就可以实施，而不论他是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害。
④限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害; 正当防卫的必要限度，应当综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判定标准，予以整体判断。
⑤禁止条件不同。避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人; 正当防卫无此方面的限制规定。
9． 简述缓刑的概念和意义。
【答案】（1）缓刑的概念
缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。具体说包括两类，一是一般缓刑，二是战时缓刑。
（2）缓刑的意义
缓刑是我国刑法运用惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是依靠专门机关与人民群众相结合，同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础