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2018年武汉理工大学文法学院808法学综合之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 证明对象

【答案】证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。一般而言,作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件:①该事实系当事人在诉讼中主张的事实; ②该事实具有实体法或程序法的意义; ③双方当事人对该事实存有争议; ④该事实处于真伪不明的状态。

2. 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

3. 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待

遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。

4. 开庭审理

【答案】开庭审理,是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后,于确定的期日,在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定的形式和程序,在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是,通过法庭调查和法庭辩论,审查核实证据,查明案件事实,分清是非责任,并在此基础上,通过合议庭评议,形成裁判结果,以确认当事人之间的民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。

5. 证据能力与证明力

【答案】(1)两者的含义

①证据能力,是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格,故又称作证据资格。具备证据能力,是作为民事诉讼证据的先决条件,当事人提供的事实材料只有具备证据能力,法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性,才具备证据能力。

②证据的证明力,是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用,但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在,但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动,对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

(2)两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴,证明力是现实性的范畴,证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定,只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断,从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力,法律多加以限制,对它的判断必须依据一定的证据规则,而对于证明力,多是允许法官自由心证,法律上的限制很少。

6. 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法,有债务人异议之诉和案外人异议之诉(即第三人异议之诉)之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权,主张有足以排除法院强制执行的事由,而请求法院作出该执行依据不得执行的判决;后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

7. 执行担保

【答案】执行担保是指在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行的期限。即执行担保可以发生暂缓执行的效力。人民法院决定执行担保,应具备以下条件:①被执行人向执行法院提出书面申请。被执行人申请的内容,包括不可分割的两部分,即提供担保的申请以及暂缓执行的申请。②有确定的、足额的财产担保或有担保能力的保证人。

8. 涉外财产保全

【答案】涉外民事诉讼财产保全,是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致,它具有如下特点:①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请,人民法院不依职权主动采取财产保全措施;而国内民事诉讼的财产保全在必要时,法院可以主动依职权采取保全措施。②

对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担;而国内案件的财产保全,则不存在此问题。

二、简答题

9. 简述法院调解原则的含义。

【答案】(1)法院调解原则的概念

法院调解原则,是指人民法院在审理民事案件过程中,双方当事人在审判人员的主持下,在平等协商的基础上,对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。

(2)法院调解原则的特征

我国的法院调解具有以下特征:

①法院调解是在法院审判人员的主持下,当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动。

②法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程。

③法院调解是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。

(3)法院调解原则的内涵

法院调解原则是人民法院和双方当事人在调节过程中都应遵守的原则。“自愿”、“合法”是法院进行调解工作应当遵循的原则。

①自愿原则,是指调解必须在当事人自愿的基础上进行,调解协议的内容必须符合当事人真实的意愿。调解的自愿原则包括以下两方面的含义:

a. 程序意义上的自愿。程序上的自愿,是指当事人双方自愿以调解的方式解决纠纷。调解可以由当事人一方或双方提出申请,也可以由法官提出建议,但是必须在双方当事人都同意的情况下才可以进行,人民法院不能强制进行。

b. 实体意义上的自愿。实体上的自愿,是指调解达成的协议,必须出于当事人双方的意愿,协议的内容必须是双方真实意思的表示,不得有任何强迫的成分。法官在调解过程中也可以提出调解方案,但是该方案也必须得到双方当事人的认可。

②合法原则,是指法院的调解工作应当依法进行,调解的过程必须合法,调解协议的内容不得违反法律的禁止性规定。据此,调解的合法性原则也包括两方面的含义:

a. 程序合法。指为了保障程序公正,调解必须依照《民事诉讼法》的程序规范进行,不得因调解而违反程序性规定。

b. 实体合法。指调解协议的内容应当合法,不应当违反实体法的禁止性规定,不得损害国家、集体和他人的合法权益。

10.简述民事诉讼中公开审判制度的内容。

【答案】(1)公开审判制度的概念

公开审判制度,是指人民法院审理民事案件,除法律规定的个别情况外,应当向社会和群众公开的制度。向社会公开,是指允许新闻记者对庭审过程作采访,允许其对案件审理过程作报道,