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2016年广州大学法学院615法学综合一(含法理学、宪法学)之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 积极行为

【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。

2. 法律责任

【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。

3. 法律职业技术与法律职业伦理

【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。

(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。

4. 法律案的表决

【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。

5. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

6. 自由与秩序

【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。

(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

二、简答题

7. 如何认识人权体系的基本框架?

【答案】人权体系的基本框架包括以下几个方面:

(1)基本自由权

基本自由权大致就是公民权和政治权利方面的基本人权。基本自由权是个庞大的权利体系,举其要者,其中所包括的权利项目有:①身心自由权。它是以人的生命、思想和行动自由为中心展开的权利,包括人格尊严权、生命权、精神自由权、人身自由权利、迁徙自由、公平受审权等。

②私生活自由权。包括婚姻自由权、私生活安宁权、通信自由权、住宅不受侵犯权、私人信息的受保护权等。

③公共生活自由权。它是以平等的政治参与权为中心展开的,包括选举权、表达自由、结社自由、罢工自由、游行示威的集会自由、参政权、知情权、监督权、抵抗权等。

④经济生活自由权。它是以财产和契约自由为中心展开的,包括财产自由权、交易自由、契约自由、职业自由、经营自由等。

(2)经济社会文化权利

①工作权

工作权是最基本的经济权利。它包含了一组权利。按照一般的划分,主要有如下方面:就业权、以公正就业为目标的权利、工作过程中的权利、工作者劳动权的保障性权利。

②享受适当生活水准的权利

该权利被认为是社会权利的核心,它可以包括如下具体的权利:获得适当食物的权利、获得适当住房的权利、健康权、获得社会救济权。

③受教育权

教育权是最主要、最典型的一种文化权利。具体而言,受教育权包括:

a. 接受教育的请求权利。这包括:接受教育的公平机会权利; 个人有权获得基本(初等)教育的权利; 禁止各种类型的接受教育的歧视; 国家应当提供完整的教育体系,即提供初等教育、基础教育、中等教育和高等教育等; 学生对于教育的公平评价权利。

b. 接受教育的选择权。这包括:接受教育者选择是否接受教育、接受何种教育、自由选择教育

的提供者等; 父母对于儿童教育的优先选择权; 儿童意见的受尊重权。

c. 受教育权的相关权利。这包括:建立和管理教育机构的自由; 学术自由; 高等教育的自治权; 传播知识的权利; 学生的人格尊严权等。

(3)特殊受益人的人权

这些受益人是社会的弱势群体,即由于某些自然或社会原因而使得其权利处于不利地位的特定群体。这些人群主要包括少数民族(人)、妇女、儿童、残疾人和罪犯等。

特殊受益人的人权主要有以下几类:

①少数者的权利;

②妇女的人权;

③儿童的权利。

(4)集体人权

它是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它主要包括的具体人权有:自决权、环境权、发展权、和平权和对自然资源和财富的权利等。

①自决权

人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。

自决权有对内方面的政治自决和对外方面的民族自决,也包括了经济社会权利发展方面的自决,还涉及对于天然财富和资源的自由处置权等。

②发展权

发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。

发展权被认为是一项基本人权,是实现自由、进步、正义和创新的前提。

发展权甚至被视为最重要的一项人权,是第一项也是最后一项人权。

③环境权

环境权作为人权的身份还没有被任何有约束力的世界性的人权公约予以确认。

④自由处置天然财富和资源权

此项权利之行使理应唯民族利益是从。在任何情况下均不得剥夺一切民族的此项权利。

8. 试述权利与权力的推定规则之不同。

【答案】权利和权力的行使主体不同,因而其推定规则也存在差别。

(1)权利的推定规则

根据“法无明文规定即自由”的原则。根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以作出权利推定,即推定公民有权利(自由)去作为或不作为。

(2)权力的推定规则

根据法治原则,权力必须有法律的明确规定。如果没有法律的明确依据,原则上应当推定为