2017年天津大学民法、刑法、法理学之法理学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称，是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。
（1）法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能，评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高，则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用，使人们的行为符合反映在法中的目的和意志，法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施，必然反映在人们的头脑中，并形成法律意识，而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为，达到遵法、守法、用法的结果。
（2）行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后，这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
2． 法律关系
【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系，是法律主体之间的社会关系，是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
3． 法律规范与法律事实
【答案】（1）法律事实与法律规范是存在对立冲突的。
一方面，强调事实处理对法律的依从性，即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论，而只是一个与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，一旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代，法律至上也不能违背客观规律，恶法应属非法，否则，便会带来无穷的灾难。
另一方面，又强调法律要尊重事实，以实现法律的公平正义。
（2）从哲学层面看，主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的，二者的统一只是暂时的，所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位，如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。
（3）具体的解决方法为:①以法律规范事实，前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍，如执法不得力等。
4． 公法和私法
【答案】（1）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。
（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
5． 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称，这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看，法制一词不仅包括一个国家或地区的法（法律规范），而且包括法在实际生活中的运行，与保证法律运行的国家机器有关，也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素，是一个有机联系的整体。不同法制的区别，有时表现在这一因素上，有时表现在那一因素上，有时也可表现在几个因素上。
6． 法的历史解释
【答案】（1）历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
（2）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的目的。
7． 立法体系
【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。
8． 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除，即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有（即不承担）法律责任。
二、简答题
9． 法律职业的技能有哪几方面?
【答案】（1）法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法，这是局限于制定法中的规则知识，是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的，立法者大笔一挥就会改变这种知识。更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的，比如法律漏洞，这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则的知识的局限性。
（2）法律职业的语言
①任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成，形成专业领域，进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，二是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点，而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是只有法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。
②法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功育旨。
a. 交流功能，是指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。
b. 转化功能，是指所有的社会问题，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
（3）法律职业的思维
①通过程序进行思考。
法律程序的自治，要求法律人只在程序内进行思考和判断。之所以这样，是程序自身必要性决定的一一对立面的设置以及两造竟争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。
②遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。
程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样，只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平