2016年南京大学法学院0511法硕综合[非法学]之民法学复试笔试最后押题五套卷
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一、名词解释
1. 私法自治原则
【答案】私法自治是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。有学者说:“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强,学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主),和当代西力一民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。
2. 侵权行为
【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
3. 侵权法律制度中的过错
【答案】过错,是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意,是指行为人已经预见到自己行为的损害后果,仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失,是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果,并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务,为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务,不为重大过失。
4. 提存
【答案】提存,是指债务人于债务已届履行期时,将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度,将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务,债务人将履行的标的物向有关部门提存的,应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用,应当由债权人承担。提存期间,财产收益归债权人所有,风险责任由债权人承担。”
5. 委托合同与代理
【答案】委托合同又称委任合同,是指一力一委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。
代理是指代理人依据代理权,以被代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。
二者的区别主要包括:①性质不同。委托合同是双方法律行为,是委托代理产生的基础法律关系; 代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为; 代理的标的必须是法律行为。
6. 按份责任与连带责任
【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。
二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。
7. 按份共有
【答案】按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
其法律特征是:
①各个共有人对共有物按照份额享有不同的权利;
②各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的;
③各个共有人的权利及于共有财产的全部。二、简答题
8. 权利质权和动产质权
【答案】(1)权利质权是指为了担保债务的履行,就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外,准用动产质权的规定。因此,权利质权是一种准质权。
(2)动产质权,是指以动产为其标的物的质权。质权的设立,通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人; 出质人,即提供质物的人,一般即是债务人自己,但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。
(3)权利质权和动产质权都属于担保物权,两者的区别主要在于,债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同,权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利,而动产质权的债务人或第三人移交的是动产; 动产质权自交付时设立,而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。
二、简答题
9. 简述民事权利的含义。
【答案】民事权利,是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。其含义具体阐释如下:
(1)民事权利是民事主体享有的特定利益
民事权利有许多类型,有不同的名称,例如财产权中有所有权、债权等; 人格权中有姓名权、肖像权等。各种民事权利内涵各有不同,总的来说都体现为民事主体的特定利益。
(2)民事权利通常是指宪法和民法确认的权利
随着社会的发展,民事权利会有所增加,在法律尚未明文规定而社会实践又有需要的情况下,根据民法的基本原理原则,通过判例或者司法解释认可新的民事权利是必要的。
(3)民事权利受国家强制力保障
权利人可以在法定范围内享有某种利益或者实施一定的行为。权利人可以请求义务人为一定行为或者不为一定行为,以保证其享有或者实现某种利益。权利人因他人的行为而使其权利受到侵害的,可以清求有关国家机关采取强制措施予以保护。
10.法人的人格权。
【答案】法人的人格权是法人具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。法人主要享有以下的人格权:
(1)名称权,是指法人依法享有决定、使用和改变自己名称的权利。法人的名称是法人相互区别的“符号”,法人以自己的名称参加民事活动。
(2)名誉权,是指法人享有自己的名誉的权利。法人的名誉是社会对法人的信用、生产或销售的商品的质量、服务态度、工作状况、对社会的贡献等的总评价。
11.简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。
【答案】(1)物权的保护,是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利,物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。物权的民法保护,按是否通过民事诉讼程序可以分为两种:一是物权的自我保护,传统民法上称之为自力救济; 二是通过民事诉讼程序对物权的保护,传统民法上称之为公力救济。
(2)依据我国物权法及其他民事法律、法规的规定,我国民法对物权的保护,有以下的特殊方法:
①请求确认物权。在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认物权。确认物权只能由当事人向法院提出,并通过民事诉讼程序解决。我国《物权法》第33条规定:“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。”即请求确认物权是法律明文规定的保护方式,同时,确认物权又是采取其他保护方法的最初步骤。
②物上请求权。物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害,又称物权请求权。物权是对物的直接支配权,其实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实,使物权受到妨害或者有妨害的危险时,必然妨碍物权人对物的直接支配,法