2018年中央民族大学法学院813法学专业综合之刑法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述丁当防卫、防卫过当、特殊防卫。
【答案】（1）正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫的条件包括:
①正当防卫须有防卫意图。
②正当防卫的对象只能是不法侵害人。
③正当防卫的起因须是有不法侵害的实际发生和客观存在。
④正当防卫的时间须是不法侵害正处于己经开始并且尚未结束的进行阶段。
⑤正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
（2）防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
（3）特殊防卫是指刑法典第二十条第三款规定的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫一般情况下有限度条件，但是在上述情况下，则不需要限度条件。
二、论述题
2． 如何理解刑法学的地位和作用?
【答案】（1）刑法学的地位
刑法学是法学的一个重要部门，是社会科学的一个重要分支，也是法学教育的一门核心课程。 ①刑法学所研究的对象之一一一刑法的基本法律性质所决定，刑法学是一门重要的部门法学。 ②法学研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚这些人类社会所特有的、也是最为复杂的现象，探索和总结这些现象发生、发展的规律，形成人类关于刑法学的知识及学科体系，因而刑法学是一门重要的人文社会科学。
③法学是法学科学体系中的一门基础学科，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生16门核心课程之一，是各法学专业本科和专科阶段必修的基本法学课程。
（2）刑法学的作用
刑法学来源于刑事立法和司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。概而言之，我国刑法学的基本作用主要有以下几点:
①指导刑事立法
刑事立法，包括制定、修订刑法典和创制特别刑法规范，除了总结实践经验外，很重要的是必须有理论的指导。当然首先要有马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导，但是也要有刑法科学理论的指导。研究刑法学必然会提出一定的刑事立法观点并形成系统而科学的刑法理论来指导刑事立法，或者就刑事立法上某些缺陷或失误提出改进或完善的建议。
我国的刑法也正是在有中国特色的马克思主义刑法理论的指导下，认真总结了历史上和现实中正、反方面的经验，有比较、有鉴别地吸收世界各国的刑法理论和刑事立法的合理成分，并结合我国社会主义建设的具体经验和实际情况而制定和修订出来的。立法如果脱离正确理论的指导，规定的内容就难免不妥当，就可能经不起实践的检验和理论与逻辑推敲。
②促进刑事司法
刑事司法工作中，最重要的就是弄清犯罪事实，正确适用法律来认定罪名、确定责任和量定刑罚。为了完成此项工作，除了熟悉刑事诉讼程序、熟练地掌握证据运用规则外，在实体上还有必要参读和研究刑法学，这样才不至于陷入盲目和经验主义，从而影响办案质量。
因为刑法学在很大程度卜是对现行刑法的学理解释。执行刑事法律如果不懂刑法理论，知其然不知其所以然，对一些原理和精神无法掌握，那么就会出现执行难，甚至适用法律错误。刑事司法工作者不以正确的刑法理论为指导，就不能在司法实践中正确总结经验，并上升到理论高度上去，这样其本身业务素质的提高会受到很大限制。由此可见，刑法学作为一门理论性和应用性都很强的专业法律科学，对于刑事司法工作来说是至关重要的。
③繁荣法学教育和法学研究
刑法学作为一门学科，一向在法学教育中占有重要的地位。由于刑法是国家的基本法律，担负着惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的重要任务，因此对在校学生和广大公民进行法制教育时，刑法教育是必不可少的重要组成部分。进行刑法学的教育，也有助于健全和加强社会主义法治，有利于培养干部队伍，有利于提高广大干警和公民的法律意识和法制观念，这对于加强精神文明，促进和谐社会建设，都是大有裨益的。刑法学的教学和研究，也关系到整个法学的繁荣和发展。
三、案例分析题
3． 某服装公司的经理黄某于2001年9月20日与美国某公司签订合同，内容为黄某公司向美国出口2万件棉制童装。为了使这批童装能在圣诞节前投放本国市场，美国公司要求黄某公司在确保质量符合要求的前提下务必于同年11月5日以前将2万件童装运抵上海某港口以便发往美国。但由于加工过程中不断出现质量问题，结果黄某公司2001年11月15日才完成这批童装的生产任务，此时美国公司发米传真表示拒收这批童装并要求黄某公司支付违约金。于是黄某公司只好以低于出口的价格将该批童装内销。为挽回损失，黄某指使本公司业务员刘某在原童装出口合同的基础上伪造向该美国公司增加出口一万件童装的补充合同，并虚开了这1万件童装的增值税专用发票; 之后，黄某与刘某又通过不法手段获取了虚假的3万件童装的出口单证与结汇单证，从而在税务机关骗取退税款人民币72万元，其中超出黄某公司己缴纳税款部分的数额为24万元。
请回答对本案应如何处理并说明理由（不要求答刑罚具体裁量问题）。
【答案】（1）本案是单位犯罪，因为黄某和刘某都是为了公司的利益而实施的犯罪行为。
（2）本案应当对某服装公司以虚开增值税专用发票罪，逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚，具体分析如下:
①虚开增值税专用发票罪，是指违反国家税收，征管法律法规，故意虚开增值税专用发票的行为。黄某指使刘某伪造了增加1万件套装的补充合同并虚开了此1万件童装的增值税专用发票，此行为即可构成虚开增值税发票罪。
②逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款数额较大的行为。服装公司将出口的童装转内销，本应当补交相应的税款，但黄某与刘某通过不法手段获取了虚假的出口单证和结汇单证，从税务机关骗取退税款72万，超出黄某公司已缴纳税款部分的数额为24万。其中，可以看出，有48万税款是服装公司应当缴纳的，故应当定逃税罪。
③骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。如果行为人骗取的税款超过所缴纳的税款，对于超过的部分，应认定为骗取出口退税罪，其余的部分应认定为逃税罪。本案中，逃税的数额是48万，而剩下的24万应当以骗取出口退税罪计算。
因此，本案应当对某服装公司以虚开增值税专用发票罪，逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。