2018年中南财经政法大学法律硕士教育中心497法硕联考综合(法学)[专业硕士]之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
2. 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。
3. 从旧兼从轻
【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。
4. 法律位阶
【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。
5. 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称,这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看,法制一词不仅包括一个国家或地区的法(法律规范),而且包括法在实际生活中的运行,与保证法律运行的国家机器有关,也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主
导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素,是一个有机联系的整体。不同法制的区别,有时表现在这一因素上,有时表现在那一因素上,有时也可表现在几个因素上。
6. 文义解释
【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。
二、简答题
7. 法对市场经济的建立和发展具有哪些作用?
【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要,法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:
(1)保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境,为市场经济体制的建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。
(2)引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展力一向、价值目标、基本政策和利益关系,指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。
(3)服务作用。由于市场经济法治化,经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程,加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化,市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定,并从国内扩大到国外。
(4)规制作用。市场经济具有二重性。一方面,发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力,增强国家的综合国力,提高人民的生活水平,也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神,使社会主义的优越性进一步发挥出来。但另一方面,市场自身也存在着一些弱点和消极力一面,例如,可能扩大贫富差别,导致两极分化,也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图,在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制,以充分发挥市场经济的积极作用,克服其弱点和消极因素。
8. 简述中国特色社会主义法治道路的基本特点。
【答案】在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中,始终伴随着“反封建”、“反极左”、“反西化”的思想斗争和政治斗争。这在世界各国法治建设历史上是十分独特的现象。
(1)反封建
按照人类历史的进化或变迁规律,社会主义是从资本主义发展而来的,因此,社会主义法治只有一个对立面,即资本主义法治。然而,由于特殊的历史条件,中国社会主义社会是从半封建、半殖民地社会走过来的,加上我国封建社会的历史大约有3000多年,旧社会留给我们的民主法治传统很少,更多的是封建的专制主义,所以,在我国进行社会主义法治建设首先面对的是反封建的历史任务。
封建主义是以人治和专制为特征的。封建主义的人治和专制理念以君权神授、君临天下、专制独裁、权大于法为核心,强调国家至上、君本位、官本位、义务本位,漠视个人权利及其保护; 主张德主刑辅、法律道德化; 信奉重刑主义,实行严刑峻法,诸法合一,以刑为本; 依靠刑讯逼供,屈打成招,甚至迷信神明裁判。
由于封建主义传统根深蒂固,在我国社会主义法治建设的整个进程中,将始终伴随着反对封建主义的人治和专制的历史任务。
(2)反极“左”
极“左”的政治思潮与封建的人治和专制遗传往往交织在一起。其主要表现是法律虚无主义,要人治,不要法治; 热衷于大轰大嗡、无法无天的群众运动,依靠群众运动解决社会矛盾,甚至实行群众专政、群众办案,而无视法律程序; 把政法机关简单地视为阶级斗争的工具和无产阶级专政的“刀把子”,重视法律的强制和惩罚功能,忽视其保护人权的功能。“左”的政治思潮还突出表现为领导人凌驾于法律和法律机关之上的特权思想,无视法律的制约和监督,特别是当个人意志和主张与法律冲突的时候往往以权代法、以言废法、法随言出。
在党和国家政治生活中,“左”的东西根深蒂固,由来己久,危害很大。法律虚无主义思想和要人治不要法治的“左”的政治思维,使中华人民共和国建国后开局良好的法制建设一度处于停滞状态甚至发生大倒退,最终助长了党和国家政治生活中的家长制、一言堂,并导致了“文化大革命”的灾难。
鉴于在政治和法治领域,“左”的东西根深蒂固、危害极大,所以,必须始终警惕和反对“要人治、不要法治”的“左”的政治思潮,牢记邓小平同志的反复告诫和党章的明确规定,要反对一切“左”的和右的错误倾向,要警惕右,但主要是防止“左”。
(3)反西化
改革开放以来,正是通过大胆借鉴、吸收西方法治的有益经验,加速了我国的立法进程,在不太长的时间内初步建立起了适应我国市场经济和社会发展的法律体系,同时改革了我国的执法、司法体制和工作机制,提高了执法和司法的水平。但是,西方资本主义法治理念和法治模式并不具有普适性,更不是人类法治文明的惟一坐标,对西方资本主义法治理念和法治模式照抄照搬,对于社会主义法治建设和政治文明建设是有害的。事实上,西方资本主义法治理念带来的消极影响也不可忽视。正是在警惕和反对全盘西化思潮的过程中,中国特色社会主义法治建设经受住了考验,不断走上科学发展的道路。
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