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2018年南京理工大学知识产权学院856法学综合之法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 一般法

【答案】按照适用范围的不同,法可以分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称,如民法、刑法、经济法等。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于„般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。当然,特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触。

2. 法律责任的构成

【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。

3. 法律义务

【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务,是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具,而不是目的; ⑤义务是受动的,不能自动放弃,更不能拒绝履行。

4. 人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

5. 法的预测作用

【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。

6. 法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

二、简答题

7. 试分析下列法学命题。谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治。

【答案】这句话体现了法律的稳定性和规范性特征,也体现了立法的一些特征。

(1)法律的稳定性和规范性

法是调节人们行为的一种社会规范,因而从现象上说,它具有规范性和一般性(又可称普遍性和概括性)的属性。

①规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向,从而为人们的行为规划出可以自由行动的基本界限。

②一般性主要包括几种含义:a. 法是一种抽象、概括的规定,它适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事; b. 它在生效期间是反复适用的,而不是仅适用一次的; c. 它意味同样情况同样适用,也就是通常所讲的“法律面前人人平等”的原则。

③从法的规范性和一般性这两个属性中还可以派生出法的其他一些属性:a. 连续性,即法在其生效期间一直有效; b. 稳定性,即法不是朝令夕改的; c. 效率性,指人人都可以依法行事,不必事先经过批准。

(2)上述论断也反映了立法的特征

①立法是由特定主体进行的活动

a. 立法是以国家的名义进行的活动,只有特定的机关才能立法。这些特定的机关称为有权立法的主体。在现代各国,议会或代表机关都可以称为有权立法的主体。一国究竟由哪个或哪些机关享有立法权,主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

b. 立法所以要由特定主体进行,根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。立法搞

得好与小好,关系到能否产生出适合调整一定社会关系的规范性法律文件。立法的问题,也是直接关系国计民生的大问题,只有交由特定主体处理,才可能处理得好。

因此,上述论断中说“谁握有国家立法权或最高权力,谁就有权立法”表明立法是由特定主体进行的活动。

②立法是依据一定职权进行的活动

有权立法的主体不能随便立法,而要依据其职权立法。

a. 就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。

b. 就自己享有的特定种类的立法权立法。

c. 就自己有权采取的特定法的形式立法。例如,只能制定行政法规的主体,便不能制定基本法律。

d. 就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。

e. 就自己能调整和应调整的事项立法。

因此,上述论断中说“谁握有国家立法权或最高权力,谁就有权立法”也表明立法必须是特定的享有职权的主体进行的活动。

③立法是依据一定程序进行的活动

立法也应依据一定程序进行。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段,一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。立法依据一定程序进行,才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。

因此,“有权机关应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是临时的命令进行统治”也反映了立法的程序性要求。

8. 如何理解法与道德的关联性,特别是我国社会主义法与道德的关联性?

【答案】(1)法与道德的一般关联性

①纵的联系,指它们和其他社会现象间的共同关系。法和道德都是由社会物质生活条件所决定,都是为经济基础服务的。同时,它们又都受到一定阶级的政治和社会意识形态的直接影响,并为实现一定阶级的政治和社会意识形态服务。由此,法与统治阶级的道德的纵的联系决定着它们的社会阶级本质和服务方向必然是共同的,因而它们的基本原则和主要内容必然是一致的。

②横的联系,指它们之间的相互影响和相互作用。横的联系有三种情况:

a. 互相渗透。法贯穿着道德精神,它的许许多多的规范是根据道德原则或规范制定的; 而道德的许多内容又是从法律中汲取的。

b. 互相制约。道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价,促使法的改、废、立,使其符合统治阶级的利益,保持法的伦理方向。法则通过立法和司法,促使某些道德规范的完善和道德的发展,制约小道德行为不得越出法律许可的范围。

c. 互相保障。既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的,那么,凡是法所禁止和制裁的行为,也是(或应该是)道德所禁止和谴责的行为,凡是法所要求和鼓励的行为,也是(或应该