2017年华东政法大学法律学院801法学综合之外国法制史考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 法经
【答案】法经是指中国历史上第一部较完整的封建成文法典,《法经》成为秦汉及以后历朝立法的渊源。公元前5世纪战国时魏相李怪所编纂的法典。
从整体上看,《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。《法经》有6篇:《盗法》是涉及公、私财产受到侵犯的法律; 《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律; 《囚法》. 是有关审判、断狱的法律; 《捕法》是有关追捕罪犯的法律; 《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律; 《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律,相当于现代刑法典的总则部分。其他5篇为“罪名之制”,相当于现代刑法典的分则部分。
2. 《魏玛宪法》
【答案】《魏玛宪法》。即1919年《德意志共和国宪法》,因在魏玛召开的制宪会议上通过而得名。习惯上称作两篇,第一篇规定联邦的组织和职权; 第二篇规定人民的基本权利和义务。
宪法的主要内容是:(1)宣布德国国家结构形式仍然采用联邦制,由18个邦组成。共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(2)规定国家管理实行共和制度,共和国依照资产阶级分权原则组织政府。(3)宪法对公民基本权利作了全面、详尽的规定。(4)宪法还对社会经济生活专门作了规定,因此,有“经济宪法”之称。
二、简答题
3. 试述宋代刑罚制度发生的变化。
【答案】宋代刑罚制度的变化
(1)折杖法。
《宋史·刑法志》说:“太祖受禅,始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法,,,意在笼络人心,改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定:除死刑外,其他答、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。
折杖法对缓和社会矛盾曾起到一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用,具体执行当中也存在流弊,《宋史·刑法志》就曾说:良民偶有过犯,致伤肢体,为终身之辱,而愚顽之徒,虽一时创痛,而终无愧耻。
(2)配役。
①配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后,原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑等刑差太大,有轻重失平之弊,朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑,使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
②配役刑在两宋多为刺配,刺是刺字,即古代黯刑的复活; 配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年问的刺面之法。宋初刺配并非常行之法,《宋刑统》也无此规定。太祖时偶一用之,意在补推行折杖法后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后,刺配的诏救日多,刺配之刑滥用,渐成常制。
③宋代刺配刑规定详尽,主要适用于杂犯死罪减赎者和强盗、窃盗及一些累犯罪犯。依所犯罪行种类和轻重,刺面的部位和刺的字或记号都有不同; 因配役地区远近,刺的深浅也不一样。细分起来,主要有以下几类:配役有有无附加刑的区别; 配役有军役、劳役; 配役有地理远近之别; 配役还有放还时间的差别。
配役刑两宋使用最多,南宋时被判此刑者一度竞多达十余万人。配役刑虽然改变了推行折杖法后轻重失平的状况,但也带来不少难以解决的问题。如崇宁年间,蔡京建议仿《周官》推行“圈土”法,将应配人犯禁锢在“圈土”内。但由于经费或管理上的困难而旋行旋罢。刺配对后世刑罚制度影响极坏,是刑罚制度上韵一种倒退,在宋代和后世都曾颇遭非议。
(3)凌迟。
作为死刑的一种,凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之,使被刑者极端痛苦,慢J 漫致人死亡的一种酷刑。史书说受刑者往往“身具白骨,而E1眼之具尤动,四肢分落,而,呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑,神宗熙宁以后成为常刑。至南宋,在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。
(4)管置。
管置,指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚方法。可能创于北宋中期,类似于当今的管制刑,主要适用于被除名、勒停(勒令停职)的官吏。管置刑分为:“羁管”(羁系而管束之); “编管”(“迭送他所,量力役作时限,无得晃钳”); “编置”(或称“安置”、“居住”,轻于编管,谓编籍而安置之)等。各刑又有地理远近(或为本州,或为邻州,或为远州)之分和年限多少之别。
4. 试述美国法对英国法的继承与发展。
【答案】北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础,决定了美国法的基本风格。以此为开端,美国法在继承、改造英国法的同时,赋予其法律以不同于英国法的特质,逐步形成自己的法律体系。
(1)美国法对英国法的继承(美国法的形成)
1776年至19世纪中叶,是美国法的形成时期。
①美国法形成过程中的独立化倾向
a. 早在殖民地时期,北美人民试图摆脱英国法的影响,走法的独立发展道路的观念就己经萌芽,一些殖民地纷纷制定自己的成文法律。随着美国的独立,创建美国自己的法律制度和法律体系成为待解决的问题,法律创制的独立化倾向也日益明显。
b. 独立后,美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而给予认同的状况。加上边沁倡导的法律改革和法典编纂思想的影响以及美国社会生活和文化观念的特殊性,美国法在它的形成过程中,呈现出与英国法相对独立的发展趋势。
②以普通法为基础的新法律的创制
a. 美国法对英国法继承的原因:
第一,18.19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展,完成了由封建法向资本主义法的转变,古老的法律原则和法律概念,被赋予全新的资本主义内涵,这就决定了它与美国的政治经济性质的一致性,为美国对英国法的继承提供了一个基本前提。
第二,对于刚刚独立的美国来说,英国普通法在法学理论上和司法实践上都表现出强大的优势,庞大的普通法法学家和法官队伍以及他们的努力工作已使普通法深入人心。
第三,随着1783年英、美《巴黎和约》的签订,民族矛盾得到解决,加之在美英国移民的增多,语言文化的相通,所有这些都影响了美国法风格的最后确立。
b. 美国法对英国法的继承
19世纪上半叶,是美国的法学研究成果多产的时期,美国法学家和法律工作者纷纷发表文章和著作,对美国法进行阐释。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什么样的,而且他们遵循英国法传统,创制美国化法律的基本思想和主张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结,肯特和斯托里为美国最终继受英国法起了积极作用。
对美国法的形成起了重要作用的,还有19世纪中叶戴维·达德利·菲尔德倡导的法典编撰运动。菲尔德的努力推动了其他州的法典编撰工作。这一运动虽然没有改变美国继承英国法的基本格局,但对美国法的独立发展起了重要作用。到19世纪中叶,以英国法为基础的美国法模式最终确立。
(2)美国法的发展
19世纪中叶以后,随着产业革命的完成,新科学技术被广泛应用,交通和通信得到了极大改善,美国在经济上己成为工业化强国,加之海外扩张的结果,使美国城市迅速发展,人口大大增加,这一切都给美国法的发展成了自己的“先例原则”。这一原则的具体规则是:州下级法院在州法法律问题上,受联邦法院,特别是联邦最高法院判决的约束; 联邦法L 的约束,在州法律问题上,受相应州不违背联邦法律的州法院判决的哥行先例原则的时候,一开始就享有在必要时改变先例和创造新判例的皇循,主要是以是否有利于美国资本主义发展为标准。进入垄断资本主义时期。随着经济上从自由竞争走向垄断,美国在政对于州权力不断加强,与此同时,联邦中央权力结构中,以总统为代”功能加强,这一切都使20世纪的美国法较之19世纪末以前有了较主要有以下几个方面的上升。