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一、简述题

1． 惩罚性赔偿及其在我国现行法上的体现。

【答案】惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。

（1）惩罚性赔偿的含义

①它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;

②它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定;

③判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家;

④依民事特别法的规定。

（2）惩罚性赔偿制度在《合同法》中体现

《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的违约金实际上就是对合同违约行为的惩罚。《合同法》第113条也规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这也明确表明惩罚性赔偿是适用合同法的。最高人民法院的关于惩罚性赔偿的解释规定是对《合同法》所许可的惩罚性赔偿在商品买卖合同中的具体运用。

（3）惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》中的体现

我国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是我国民事责任立法的重大突破。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。此规定是我国民事实体法律中对惩罚性赔偿的唯一的明确规定。

（4）惩罚性赔偿制度在《民事诉讼法》中的体现

《民事诉讼法》第232条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院更进一步指出:“民事诉讼

法第232条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍; 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否己给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。己经造成损失的，双倍补偿申请执行人己经受到的损失; 没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”显然，这些规定的性质都是惩罚性赔偿，但其发生根据却不是任何违约行为或侵权行为，而是妨害民事诉讼的行为。这种惩罚性的赔偿，是对迟延履行行为的制裁措施，即强制被执行人加重承担迟延履行的经济责任。

在《消费者权益保护法》颁布以来，惩罚性赔偿原则作为一项法定的特殊赔偿原则只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。惩罚性损害赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚，但仅适用在侵权行为法领域的惩罚性赔偿制度是不完整的。

2． 简述要约与要约邀请的区别。

【答案】要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约和要约邀请的区别:

（1）实际目的不同

要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。

（2）法律性质不同

要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它有一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束力。如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。

（3）法律效果不同

要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。而要约发出之后，承诺人一旦承诺，合同便成立，要约人受合同约束。

3． 简述表见代理的分类。

【答案】表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:

（1）表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括:

①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些证书与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认定其有合理的理由。

②单位印章。无权代理人持有单位印章，只要不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，一般不能认定其具有代理权，因为名章不同于公章，没有严格的管理制度，伪造名章要比伪造公章更容易。

③单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体，则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容，则不能认定其享有代理权。

④空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征，只要不是盗用的或者伪造的，就构成表见代理。

⑤其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据，可认定构成表见授权。

（2）容忍的表见代理

无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。

（3）特定关系中的表见代理

因特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。如无权代理人在本人的场所实施的行为使相对人相信无权代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。如他人在被代理人商店内售货，他人在被代理人卖票大厅内售票。

4． 简述地役权的概念与特点。

【答案】（1）地役权的概念

地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。在地役权法律关系中，需要其他土地提供便利的土地称为“需役地”，而提供此项便利的土地称为“供役地”。

（2）地役权的特点

地役权主要具有以下特点:

①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。供役地必须是他人所有或使用的，因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自己设定地役权。

②地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人。

③地役权的客体是不动产。不动产包括土地、建筑物等土地卜的附着物。

④地役权是权利人为了提高自己的不动产的效益而设定的用益物权。在地役权制度中需役地的“效益”至少应当具备以下两种性质:a. 效益应当仅限于经济层面上; b. 需役地因从供役地获得了此种便利而解除了其所有权或者使用权上的限制。