2018年中国政法大学人权研究院801法学综合二之民法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 宣告死亡撤销的法律后果。
【答案】当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销后会产生以下的法律后果:
（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶己再婚的，应保护现行婚姻关系; 如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。
（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（3）撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。
2． 民法中不当得利的成立要件是什么?
【答案】（1）不当得利的概念
不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一力称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。
（2）不当得利的构成要件
①一方受利益
一方受有利益是指一方当事人因一定的事实结果而得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。
a. 财产的积极增加即积极受有利益，是指财产权利的增强或者财产义务的消灭。
b. 财产的消极增加即消极受有利益，是指财产本应减少而没有减少。其既包括本应支出的费用而没有支出，也包括本应承担的债务而未承担以及所有权上应设定负担的而米设定等。
②他方受损失
损失是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。 a. 积极损失，又称为直接损失，是指现有财产利益的减少;
b. 消极损失，又称为间接损失，是指财产应增加而未增加，亦即应得财产利益的损失。
③一方受利益与他方受损失之间有因果关系
受利益与受损失之间有因果关系是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。
④没有合法根据没有合法根据，亦即不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，
没有法律上的原因，是不当得利构成的实质性条件。
3． 民法时效制度的作用。
【答案】时效是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。其分类与意义具体阐述如下:
（1）时效的分类
时效可分为取得时效和诉讼时效。取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利小受法律保护的时效。《民法通则》仅对诉讼时效作了规定。
（2）民法时效制度的作用
①稳定法律秩序。时效制度的设置作用之一在于稳定法律秩序。在社会关系的事实状态与法律状态不一致持续一定的期间时，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以稳定社会经济秩序和确保交易安全。实行时效制度，因法定期间的经过而使原权利人丧失权利，使长期存在的事实状态合法化，有利于稳定法律秩序。
②促使权利人行使权利。时效制度的作用之二在于促使权利人积极行使权利。西方法谚有言:法律帮助勤勉人，不帮睡眠人。权利人如不及时行使权利，就可能导致权利的丧失或者不受法律保护或者使权利人取得权利，这就促使权利人在法定期间内行使权利，以维护自己的利益。
③避免诉讼上举证困难。一种事实状态长期存在，必致证据湮灭、证人死亡，此事实状态是否合法，殊难证明。实行时效制度，凡时效期间届满，即认为权利人丧失权利或者不受法律保护，便于及时确定法律关系。
4． 谈谈对法人民事责仟能力的理解。
【答案】法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。
（1）在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。
（2）法人民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点:
①经营活动说
《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担
民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或其他下作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。
②法人名义说
《民通意见》第55条规定:“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第56条规定:“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照《民法通则》第43条规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担民事责任，则也显失公平。
③执行职务说
《民诉意见》第42条规定:“法人或其他工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说己为我国多数学者赞同。
总之，法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。
5． 简述诉讼时效与除斥期间的区别。
【答案】诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。除斥期间，是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间。二者的异同具体包括:
（1）诉讼时效和除斥期间的相同点
①除斥期间和诉讼时效都是以一定事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生的一定的法律后果，在性质上均属于法律事件。
②诉讼时效和除斥期间制度的直接目的均在与督促权利人及时行使权利，稳定交易秩序。
（2）诉讼时效和除斥期间的区别
①立法精神不同
除斥期间维护的是原秩序。在除斥期间内，权利人如果不行使权利，原秩序就继续存在。相反，诉讼时效维护的是新秩序。
②适用的范围不同
诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。
③起算时间不同