2017年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之刑法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、论述题
1． 试述法律继承与法律移植的关系。
【答案】（1）法律继承
①概念
法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为阳法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
②特点
a. 在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
b. 从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。
③内容
a. 法律技术、概念。
b. 反映商品一市场经济规律的法律原则和规范。
c. 反映民主政治的法律原则和规范。
d. 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。
（2）法律移植
①定义
一个国家对其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取。其基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
②范围
法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，此两方面内容通称国外法。 ③法律移植的实践
a. 经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，
以至其法律相互融合和趋同。
b. 落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
c. 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。
（3）二者的比较
①联系
a. 法律继承与法律移植都是法律演进的重要途径。b. 都以法律的既有存在为前提。
c. 均不涉及法律制度的创新问题。
d. 法律的继承、法律移植都属于法律的演进和发展中的量变模式。
e. 法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入。 ②区别
a. 法律继承指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响一一承受”关系; 而法律移植表征一个国家对其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，体现的则是两种法律制度在空间上的顺序。
b. 法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步; 法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。
2． 论述敲诈勒索罪。
【答案】（1）敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大或者多次实施但未达数额较大程度的行为。
本罪具有以下特征:
①本罪的客体为复杂客体，主要客体是公私财产所有权，次要客体是他人的人身权利或其他利益。
这是由本罪的特定的犯罪方法所决定的。犯罪对象是公私财物，包括动产和不动产、生产资料和生活资料。司法实践中，以勒索钱财居多。
②本罪的客观方面表现为以威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。
威胁和要挟，都是能够引起他人心理上恐惧的精神强制方法。但是，被害人是否确实产生恐惧并被迫交付财物，不影响本罪的构成。威胁和要挟的方法，都属于恐吓的方法或胁迫的方法，二者没有本质区别。略有不同的是，威胁可以用任何侵害他人的力一法相恐吓，而要挟通常是指抓住他人的把柄，以揭露其隐私相恐吓。
a. 为了正确认定敲诈勒索罪，应当把握本罪的威胁和要挟方法〔即胁迫）的以下特点:
第一，行为人以将要实施的积极的侵害行为，对财物所有人或持有人进行恐吓。由此可见，本罪只能以作为方式实施，不可能是小作为。
第二，行为人扬言将要危害的对象，可以是财物的所有人或持有人，也可以是与他们有利害关系的其他人，例如，他们的亲属等。
第三，发出威胁的方式可以多种多样。例如，可以当着被害人的面用口头、书面或其他方式表示，也可以通过电话、书信方式表示; 可以是行为人亲自发出，也可以是委托第三者转达，都不影响本罪的构成。
第四，威胁要实施的侵害行为有多种，有的是可以当场实现的，如杀害、伤害，有的是当场不可能实现，必须以后才能实现的，如揭发隐私。
b. 采用威胁或要挟的方法敲诈勒索财物，敲诈勒索行为与他人交付财物之间，可以表现为三种不同的情况:
第一，行为人要求被害人必须在其指定的日期、时间和地点交付财物，如有违则将在日后将其威胁的内容付诸实现。
第二，行为人当面对被害人以当场实施暴力相威胁，要求其答应在规定的日期、时间和地点交付财物。
第三，行为人以日后将要对被害人实施侵害行为相威胁，要求其当场交付财物。这表明，对于敲诈勒索罪来说，行为人绝对不可能以当场实现威胁的内容相恐吓，当场占有他人财物，这也是本罪与抢劫罪的显著区别。
③本罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。
④本罪的主观方而是百接故意. 且以非法占有为目的。如果不是为了非法占有公私财物，而是债权，人以将要向法院控告相威胁，迫使债务人尽快还债，不能认定为敲诈勒索罪。
（2）敲诈勒索罪的认定
①敲诈勒索罪与非罪的界限
敲诈勒索罪侵犯的是复杂客体。敲诈勒索公私财物，数额较大的，才构成犯罪。当然，“数额较大”不仅指实际占有的数额，勒索的数额较大，情节严重，即使未遂也应定罪判刑，勒索数额不大，情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪。敲诈勒索罪数额认定标准为:“数额较大”，以1000元至3000元为起点; “数额巨大”，以1万元至3万元为起点。
②敲诈勒索罪与有关犯罪的界限
a. 敲诈勒索罪与抢劫罪的界限
第一，抢劫罪必须是行为人当着被害人的面发出威胁; 而敲诈勒索罪可以当面威胁，也可以不是当面威胁; 可以由自己发出，也可由第三者转达威胁。
第二，抢劫罪必须是以当场实现威胁的内容相恐吓; 敲诈勒索罪则可以当场实现或日后实现威胁内容相恐吓。
第三，抢劫罪必须是当场夺取财物或使被害人交付财物; 而敲诈勒索罪则可以是被害人当场也可以是日后交付财物。
b. 敲诈勒索罪与诈骗界的界限
二罪根本区别在于犯罪客体和犯罪客观方面的不同:
第一，在犯罪客体上，本罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利; 诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。