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2018年华中师范大学法学院802民法与刑法之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 区际司法协助

【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。

同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。

2. 期日

【答案】期日,是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日,如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定,故不可能预先在立法中——作出安排,其通常只能由人民法院依职权直接加以指定,在相关规则明确允许的特定情形下,则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。

3. 财产保全

【答案】财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证以后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。

4. 民事案件管辖

【答案】民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题,在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定,对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实,使诉讼顺利开始;②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利;③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限,防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢;④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督,督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定,纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。

5. 诉权

【答案】诉权,是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利。

诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利,是指诉权的存在不是由实体权利所决定的,而是由根本法直接赋予的,是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。诉权是一种向法院提起诉讼的权限,当自己的民事权益受到侵害或存在争议时,就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷,从而得到国家的司法保护。诉权不是一种实体上的权利,诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括,某些诉讼权利与实现诉权有关,是诉权的具体表现。诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利,更是一项宪法上的权利。

6. 先予执行

【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。

7. 法院调解

【答案】法院调解,是指人民法院在审理民事案件过程中,双方当事人在审判人员的主持下,在平等协商的基础上,对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。法院调解是在法院审判人员的主持下,当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动;法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程;法院调解是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决,要求人民法院对当事人多做思想教育工作,要在自愿和合法的基础上进行。

8. 既判力与形成力

【答案】(1)既判力,是指判决生效后即具有确定力,分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力,是指在当事人放弃上诉,判决已经确定时,除非通过特别途径,否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

(2)形成力,是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同,解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较,具有绝对效力,即不仅及于当事人,也及于一般第三人。

9. 诉讼权利平等原则与同等原则

【答案】诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利;同等原

则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。

两者的区别在于:①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民;而同等原则适用的对象为外国人、外国组织。②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等,并不是指诉讼权利相同;而同等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。

10.处分原则

【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利

当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。

二、简答题

11.简述诉权的涵义与特征。

【答案】(1)诉权的涵义

诉权,是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是一种要求司法裁判的权利,是一种基本的程序性权利,是指诉权的存在不是由实体权利所决定的,而是由根本法直接赋予的,是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。诉权是一种向法院提起诉讼的权限,当自己的民事权益受到侵害或存在争议时,就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷,从而得到国家的司法保护。诉权不是一种实体上的权利,诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括,某些诉讼权利与实现诉权有关,是诉权的具体表现。诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利,更是一项宪法上的权利。

(2)诉权的特征

①诉权总是就某一个具体的纠纷而言的,“无争议便无诉权”。

②诉权只能在法院行使。

③诉权为双方当事人所享有,“纠纷双方都有诉权”。纠纷双方在诉讼过程中,都平等地享有各种进行诉讼的权利,包括起诉权、反诉权、扩张诉权、抗辩权;同时纠纷双方当事人也平等地享有要求法院作出利己裁判的权利。

④诉权贯穿于民事诉讼的全过程。诉权是法律赋予双方当事人的一种司法救济的权利,这种权利在诉讼开始以前当事人已经享有,在纠纷没有得到司法的最终解决以前是不会丧失的。

⑤诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据。从本质上讲,诉权是一种程序上的权利,诉权是法律赋予当事人的一项司法救济的权利,

当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,请求司法机关(法院)以