2016年北京外国语大学法学院731民商法基础(民法、民事诉讼法)之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 混同
【答案】混同,是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同,包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。
2. 权利质权和动产质权
【答案】(1)权利质权是指为了担保债务的履行,就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外,准用动产质权的规定。因此,权利质权是一种准质权。
(2)动产质权,是指以动产为其标的物的质权。质权的设立,通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人; 出质人,即提供质物的人,一般即是债务人自己,但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。
(3)权利质权和动产质权都属于担保物权,两者的区别主要在于,债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同,权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利,而动产质权的债务人或第三人移交的是动产; 动产质权自交付时设立,而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。
3. 债权让与
【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。
4. 简述共同共有的法律特征。
【答案】(1)共同共有的含义
共同共有是指两个以上的人基于共同关系,共同享有一物的所有权。
(2)共同共有的法律特征
①共同共有根据共同关系产生,必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系,或者是法律直接规定,或者是合同约定的。没有共同关系这个前提,共同共有就不会产生,而丧失这个前提,
共同共有就会解体。
②共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有,只要共同共有关系存在,共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭,对共有财产进行分割时,才能确定各个共有人应得的份额。所以,在共同共有中,各个共有人的份额是一种潜在的份额。
③共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物,平等地享有占有、使用、收益、处分权,并平等地承担义务。但是,在合伙关系中,依法律的规定或者当事人的特别约定,合伙人可以按一定的份额享有表决权,也可以按照约定的比例分配利润。
(3)共同共有的内外部关系
共同共有人的权利,及于共有物的全部。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产; 没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。如果根据法律规定或者合同约定,某个或者某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时,则该共有人可以依法或者依合同对共有财产进行管理。
①处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
②共同共有人在享有权利的同时,对于共有物的管理费用及其他费用的负担,有约定的,按照约定; 没有约定或者约定不明确的,共同共有人共同负担。
③共同共有在共同关系存续中,各共有人不得请求分割共有物。同时,由于共同共有主要是因婚姻、血缘关系而形成的,共同共有人之间存在着更密切的关系,因此,共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额(这种份额是潜在的)。
④共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的,例如婚姻关系终止引起夫妻共有财产关系的消灭; 同时也可以因其他原因而消灭,如共有物灭失、转让给他人等。
二、简述题
5. 简述要约的撤回与要约撤销的区别。
【答案】(1)二者的概念
要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
要约的撤回,是指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。
(2)二者的区别
①要约的撤回发生在要约生效之前。因此要约的撤回受到法律的限制较少,而要约的撤销发生在要约生效之后,因此法律对其有一定的限制。
②要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力,要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。
③要的撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力,而要约撤销的通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,同时《合同法》还规定下列情形下,要约是不可撤销的:
①要约人确定了承诺期限的;
②以其他形式明示要约不可撤销的;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并己经为履行合同做了准备工做的。
6. 何谓诚实信用原则? 它的具体要求如何? 它在民法上有何体现?
答; (1)诚实信用原则的含义
诚实信用原则,简称诚信原则,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。
(2)诚实信用原则的具体要求
诚实信用,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
(3)诚实信用原则在民法上的主要体现
①在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必要的信息。
②民事法律关系建立后,当事人应当烙守诺言,履行义务,维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
③民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。例如,合同的权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
【答案】
7. 时效中断与时效中止的异同。
【答案】诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中断是指己开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行,并使己经经过的时效期间丧失效力。二者的异同阐述如下:
(1)时效中断和时效中止的相同点
诉讼时效中断和时效中止都是阻却时效完成的障碍。
(2)时效中断和时效中止的不同点
①产生的时间不同。诉讼时效的中断可以发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只有发生在时效期间的最后6个月内,才能引起诉讼时效中止的效力。法定事由发生在最后6个月之前而延续到最后6个月之内的,诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。
②事由不同。诉讼时效中断的法定事由:提起诉讼; 当事人一方提出请求; 义务人同意履行义