当前位置:问答库>考研试题

2017年上海师范大学法政学院908法学基础二考研导师圈点必考题汇编

  摘要

一、名词解释

1. 行政机关与行政机构

【答案】行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 行政机构是构成国家行政机关的内部单位,即各级人民政府及其职能部门根据行政的需要而在其内部设立的,具体承办和处理各项行政事务或机关内部事务的工作机构。它包括行政机关的内设机构、政府各组成部门的派出机构和临时机构等。

行政机构是行政机关的内部机构,两者的最大区别在于是否具有独立的行政主体资格。行政机关是连结各行政机构的综合体,能以自己的名义对外行使行政权并承担相应的法律责任。而行政机构除非被授权,否则其不具有独立的行政主体资格。

2. 行政程序中的案卷制度

【答案】行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等,根据一定的顺序组成的书面材料。案卷是行政行为作出过程和支持行政行为合法性的重要依据。正式的行政程序必须有案卷,这是依法行政的基本要求之一。

案卷的法律意义是:

①法律要求行政主体将行政行为的过程作成书面材料,防止行政主体悠意行使行政职权。 ②有助于说服行政相对人接受行政行为,提高行政相对人对行政行为的可接受程度。

③为行政复议机关行政复议和法院对行政行为进行司法审查提供事实根据和材料。

3. 行政判例

【答案】行政判例是法院就行政案件作出的能为以后审理同类行政案件所援引的判决。在英美法系,判例具有法的效力,法官审理案件可以援引以前的判例。部分大陆法系法院在审理行政案件时,法官也可以依据行政案例判案。在我国判例不具有法的效力,但经最高人民法院审判委员会审定,登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。

4. 法律保留

【答案】法律保留,是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。

法律专属立法领域通常由国家宪法或宪法性法律确定,对涉及国家主权、国家基本制度、公民基本权利等事项,各国宪法或宪法性法律一般都确定为法律的专属立法领域。法律专属立法领域确定的范围大,可由行政立法调整的范围就相对较小; 反之,可由行政立法调整的范围就相对较大。

5. 行为罚

【答案】行为罚也称能力罚,是行政主体限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。

暂扣或者吊销许可证、执照是行政主体限制或剥夺违法者从事某项活动的权利资格的处罚形式。

暂扣许可证、执照的特点在于暂时中止持证人从事某种活动资格,待其改正违法行为后或经过一定期限再发还证件,恢复其资格,允许其重新享有该权利和资格。吊销许可证、执照的特点在于撤销相对人的凭证,终止继续从事该凭证所允许活动的资格。

6. 依法行政原则

【答案】依法行政原则是指政府的一切行政行为应依法而为,受法之拘束。该原则具体又可分为三项原则:

①法律创制原则。指法律对行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力,行政权不可逾越法律而为。

②法律优越原则。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令,一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。

③法律保留原则。指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。

7. 可诉性不作为

【答案】可诉性不作为是指行政主体违反法律的规定未履行作为义务的具体行政行为。具有以下特征:

①与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局裁决行为相对应的不作为不具有可诉性。

②可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权,涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定,不具有可诉性。

③可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定法定职责的行为。

8. 依法行政、行政法治与行政法定

【答案】①依法行政、行政法治与行政法定三者的含义

依法行政是指政府的一切行政行为应当依法而为,受法的约束。依法行政是依法治国的基本方略在行政领域的体现。它强调法律是行政机关活动的唯一标准和尺度。任何行政机关都必须在法律规定的范围内活动,不得与法律相抵触。

行政法治是指行政法的基本原则,行政机关是立法机关(权力机关)的执行机关,行政活动具有执行性、从属性。行政机关不得违背法律的规定,行政权的行使必须有法律的授权,其遵循

法律优位和法律保留两个子原则。

行政法定是指基于行政权带有扩张性和侵害性,所以必须严格控制行政权的行使,以保护公民的合法权利和利益。因此,行政权行使的主体、程序和职权都必须有法律依据,行政机关不能行使法律没有赋予它的权力。

②依法行政、行政法治与行政法定三者的区别

三个概念的所属领域及层次是不同的。依法行政是整个行政活动的领域所要遵循的基本原则,其指导着整个行政组织体系和全部行政活动。其既是一项基本原则又是对行政组织的基本要求,其着眼点在行政主体之上。

行政法治是行政法领域的一项基本原则,它充分体现了对行政组织的行为合法性与正当性的要求,其着眼点在行政行为之上。

行政法定是约束行政权的一项基本原则,是行政法“控权论”的集中体现,其着眼点在约束行政权之上。

9. 行政复议的被申请人

【答案】行政复议的被申请人是指其具体行政行为被行政复议的申请人指控违法侵犯其合法权益,并由行政复议机关通知参加行政复议的行政主体。被申请人包括行政机关和法律法规授权的组织。

行政复议被申请人的特征:

①被申请人必须是行政主体;

②被申请人必须是相应行政行为的行政主体;

③被申请人必须是相应行政行为受申请人指控并由行政复议机关通知参加行政复议的行政主体。

10.抽象行政行为

【答案】抽象行政行为是指行政主体运用行政权,针对不特定相对人所作的行政行为,包括行政立法和行政规范性文件。

行政行为以所针对相对人是否特定为标准,可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为在形式上是一个行政规范性文件,在内容上全部约束特定的相对人,同时其在作出时的对象是不确定的。

11.行政指导的自愿性原则

【答案】行政指导的自愿性原则指行政指导应为行政相对人认同和自愿接受。因为,行政指导是一种行政主体以行政职权实施的,期以产生法律效果的行政行为,对行政相对人不具有法律上的约束力。

12.行政许可与行政证明

【答案】①行政许可与行政证明的含义