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一、名词解释

1． 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

2． 诉讼结构

【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三力一。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。

3． 大陆法系与英美法系

【答案】（1）大陆法系与英美法系的概述

大陆法系又称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。

英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。

（2）大陆法系与英美法系的差异

①判例地位的差别

在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法; 在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。

②制定法编纂观念的差别

在大陆法系，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法，但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。

③司法诉讼制度上的差别

a. 注重的法律。大陆法系注重实体法，英美法系则注重程序法。b. 诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式。

c. 诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式，英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。

d. 法官的作用和地位。在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照

法律行事;

英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中创造新的原则，即法官造法。

④法律分类和术语上的差别

a. 大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。

b 大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。

4． 法的效力

【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。

5． 授权立法

【答案】（1）授权立法又称委任立法，是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。根据委托的范围，授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则，是为细则委任立法; ②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则，由行政机关以行政法规形式调整之，是为原则委任立法。

（2）由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的，所以，各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制，不是无期限的授予; ②规定一定的事项范围，不能超越范围行使委托权力; ③授权机关保留随时收回授权的可能。中国《立法法》明确规定了授权立法（即委任立法）。

6． 正义与平等

【答案】（1）正义，是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系，而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定，它保证不受个人情感的影响而公正无私。

（2）平等，从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言，平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

（3）美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上，每个人都应获得公平的对待，都享有平等的权利，而且人

民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等，社会地位和经济状况的差异是客观存在的，但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利，否则，差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连，而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排，使得相对公平的存在具有积极的实效性。

二、简答题

7． 什么是法制现代化? 简述现代型法制在形式合理方面的具体要求。

【答案】（1）法制现代化的概念

法制现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性不断增加的过程。法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于:它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

（2）现代型法制在形式合理方面的具体要求

现代化是一个社会急剧变动的过程。现代性则是现代社会的特征，是社会在科学技术革命的冲击下形成的属性。法的现代性是指现代社会法的共同特征。法的现代性大体由公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。

①法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系。

②从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

③法的公开性，是指法律一经制定，必须向社会公开，并且法律的制定和法律的实施过程也要公开。未经公布的法律，不具有法律效力。法的公开性是公民知情权的体现。现代社会的法必须经过一定的民主程序才能得以确立。所以，法律及其实施过程的公开不仅是人们遵守法律的前提，而且也是人们有效评价他人及国家机关行为合法与否和参与国家政治生活的必备条件，是实现广泛的公众参与及社会监督的重要措施。

④法的自治性，是指法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系。在现代社会，法律领域形成了一个独立的自我调节的运行机制。

⑤法的普遍性，是指法律不能针对具体的个别的人，而应调整一般的人的行为。它的最基本的价值内涵就是法律面前人人平等。每个人，无论种族、性别、出身、宗教信仰、财产状况、职业职务，在法律面前一律平等，任何人都不能享有凌驾于法律之上的特权。

⑥法的层次性，是指法律必须具有一定的内在道德性，即符合一定社会特定历史时期的价值标准并与人类社会最低限度的共同价值准则保持一致。法律的实施主要依靠人们的自觉遵守而不是靠强制，主要依靠国家强制力保证实施的法律是没有生命力的。人们对法律的自觉遵守取决于对法律的接受和信仰。所以，法律不仅要符合一定的规律，而且要具有一定的价值。任何人都应