2017年南京大学法学院612法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1． 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求，它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则（包括道德原则和规则、法律原则和规则等）来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义。
2． 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
3． 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
4． 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系，可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利，是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
5． 法治
【答案】法治即法律的统治，是指任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为，“己成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看，法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
6． 立法
【答案】立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
7． 公法和私法
【答案】（1）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。
（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
8． 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称，这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看，法制一词不仅包括一个国家或地区的法（法律规范），而且包括法在实际生活中的运行，与保证法律运行的国家机器有关，也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素，是一个有机联系的整体。不同法制的区别，有时表现在这一因素上，有时表现在那一因素上，有时也可表现在几个因素上。
9． 法的起源
【答案】法的起源，又称法的产生，是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
10．第一性义务与第二性义务。
【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为
发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。
二、简答题
11．简述法的现象与法律现象。
【答案】（1）法的现象
在法学上被称为“法”的这种现象是国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则。
（2）法律现象
法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等，其中每一个范畴都可以称为法律现象，它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。
（3）法的现象与法律现象的关系
①法律上层建筑可以作出进一步的划分，一部分是制度上层建筑，即法律制度及其运作机制; 另一部分是思想上层建筑，即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。法律上层建筑的所有组成部分，所有法律现象都和法有着紧密的联系，法是它们的中心，但是这并不意味着一切法律现象都是法。
②我们所研究的法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则，法的概念应该适用于所有的法，古代的、现代的，东方的、西方的、国际的、国内的，而小包括小具有国家意志性、国家强制性和普遍性的现象。
12．简述法律事实的种类。
【答案】法律事实的种类依据不同的分类标准，主要有以下分类:
（1）依是否以人们的意志为转移作标准，法律事实可以分为:
①法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。
②法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。
（2）依法律事实的存在形式，可以分为:
①肯定式法律事实，指只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实。
②否定式法律事实，指只有当这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的法律事实。
在研究法律事实问题时，应当看到这样两种复杂的现象:同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭; 两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。