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2017年南京理工大学公共事务学院856法学综合之法理学考研题库

  摘要

一、概念题

1. 法律职业技术与法律职业伦理

【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。

(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。

2. 法律原则与法律价值

【答案】(1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值,体现了法律的主旨和精神品格。

(2)法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义,是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。

(3)法律原则是法律价值的具体体现,但不同部门法其价值取向的侧重点不同,规定的法律原则也有所区别。

3. 从旧兼从轻

【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。

4. 法的汇编

【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法

集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。

5. 自由与秩序

【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。

(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

6. 法律责任的认定和归结

【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。

7. 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。

8. 法律解释与立法解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。

9. 原始习惯

【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。

10.法的实施与法的实现

【答案】(1)法的实施与法的实现的概念

①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。

②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。

(2)法的实施与法的实现的关系

法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:

①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。

②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。