2016年天津商业大学法学院802民法学和民事诉讼法学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 甲乙丙三人各出200万，购买北京一三室两厅房屋，形成共有关系。甲住主卧，每月补贴乙丙各200元。二人约定只允许自己或者家人居住，不得将房屋出租。2009年，甲乙出国，丙在甲乙不在期间，丙与丁订立房屋出租合同，将房屋出租给丁，获得租金18万元。甲乙回来后，发现这一事实，发生争议，要求结束共有关系，但就房屋的分割不能达成一致。三人均表示愿意补偿其他两人，自己取得房屋的所有权，但是三人愿意补偿的金额不同，甲愿意补偿乙丙各200万元，乙愿意补偿甲丙各180万元，丙愿意补偿甲乙各170万元，房屋市价为650万元。
问:
（1）丙与丁之间的房屋租赁合同是否有效? 请说明理由。
（2）如果你是法官，该如何分割房屋?
【答案】（1）①丙与丁之问的房屋租赁合同有效。
②理由。租赁行为不属于处分行为。所以此案不适用以下两个条款
虽然《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。在本案中，甲乙丙三人明确约定不得将房屋出租。丙擅自将房屋出租给丁，违反了《物权法》规定，故丙与丁订立房屋租赁合同的行为为无权处分行为。
《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由此可知，无权处分行为为效力待定行为。故本案中丙与丁之间的租赁合同效力待定。
③我国《合同法》，合同有效的条件有:
a. 当事人具有相应的民事行为能力
b. 当事人意思表示真实
c. 不违反法律或社会公共利益
d. 合同标的须确定和可能
本案中，丙丁签订的合同符合以上条件，属于有效合同。
（2）①采取房屋作价补偿的方式对房屋进行分割。即房屋由按份共有人中的一人独有，另两个人的所有权份额折成价款，由独自取得所有权的人补偿。
②具体房屋由谁取得，应尊重当事人之间的协商。
③当事人协商不成时，可以采用房款竞价的方式确定，出价高者取得房屋所有权; 并根据房款数额将另两个人的所有权份额折成价款给予其余二人补偿。
2． 简述地役权的概念与特点。
【答案】（1）地役权的概念
地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。在地役权法律关系中，需要其他土地提供便利的土地称为“需役地”，而提供此项便利的土地称为“供役地”。
（2）地役权的特点
地役权主要具有以下特点:
①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。供役地必须是他人所有或使用的，因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自己设定地役权。
②地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人。
③地役权的客体是不动产。不动产包括土地、建筑物等土地卜的附着物。
④地役权是权利人为了提高自己的不动产的效益而设定的用益物权。在地役权制度中需役地的“效益”至少应当具备以下两种性质:a. 效益应当仅限于经济层面上; b. 需役地因从供役地获得了此种便利而解除了其所有权或者使用权上的限制。
3． 遗嘱的法律特征。
【答案】（1）遗嘱的概念
遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。广义的遗嘱还包括死者生前对于其死亡后其他事务作出处置和安排的行为。
（2）遗嘱的特征
①遗嘱是一种单方的民事行为。遗嘱仅是遗嘱人自己的意思表示，并无相对人，无须相对人的意思表示的一致; 遗嘱仅需有设立人一方的意思表示就可以成立
②遗嘱是须由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。遗嘱是遗嘱人生前对自己财产作出的处分行为，只能由遗嘱人独立自主地作出，不能由他人的意思辅助或者代理。
③遗嘱是死后生效的行为，遗嘱在遗嘱人死亡时才能发生效力。遗嘱虽是由遗嘱人生前设立的，但在遗嘱人死亡时才能发生效力。
④遗嘱是要式民事行为，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。法律对遗嘱的形式有明确规定，遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。
⑤遗嘱是依法律规定处分财产的民事行为。遗嘱是遗嘱人自由处理自己财产的意思表示，因而是处分财产的民事行为。
4． 简述合伙财产。
【答案】（1）合伙财产的构成
合伙财产既包括合伙人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。
（2）合伙财产的法律性质
我国现行民事立法规定，合伙财产的法律性质可由合伙人在合伙合同中作出约定。合伙人未在合伙合同中就合伙财产的法律性质作出明确约定的，遵循下列规定:
①合伙财产中的实物和货币，宜为共同共有;
②合伙财产中的土地使用权、知识产权以及其他财产权利，宜为准共有;
③以劳务、不作为出资的，出资人和合伙之间是债权、债务关系。
二、论述题
5． 试述抵押权同质权的区别。
【答案】质权与抵押权之间的区别主要包括:
（1）成立要件不同
抵押权的成立一般须经登记，但无需将抵押物交付债权人占有; 而质权的成立，则以出质人将质物移转于债权人占有为必要。质物的占有移转，既是质权的公示方法，也是其成立要件。有所例外的是，某些权利质权的成立，也以办理出质登记为必要。
（2）担保标的不尽相同
抵押权的标的为不动产、不动产用益物权及动产; 而质权的标的则为动产和除不动产与不动产用益物权以外的其他财产权利。抵押财产与质权财产的范围，于动产上存在交叉。因此，在动产上成立的担保物权究竟为抵押权还是质权，依合同的约定及债权人是否占有标的物而为区别。
（3）担保的机能不同
抵押权为非占有性担保物权，以优先受偿效力来发挥担保作用。而质权除有优先受偿效力外，尚具有对标的物或其权利凭证的占有、留置效力，即由质权人直接控制标的物，造成出质人心理压迫，以促使债务如期清偿。这种留置效力，为抵押权所不具有。
（4）实行方式不同
抵押权人实行其抵押权时，在达不成协议时一般需通过申请法院拍卖、变卖抵押财产并就其价款受偿，而不能强行夺取抵押财产并为变卖。而质权人于债权届期或约定事由发生而未受清偿时，因其已事先占有标的物，可不必经司法程序而得径直参照市场价格变卖质押财产或以其他方式处分质押财产并就其变价价值受偿。出质人如认为变价不公，可另行通过诉讼解决。
6． 试论我国民法的发展。
【答案】我国是世界古老文明的发祥地之一，古代社会经历5000年发展形成了独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。可以说，我国民法的发展有很深的历史渊源。
（1）西周是我国奴隶法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”，“分争辨讼，非礼不决”。
（2）唐代昌盛时期，农敬复兴，手工}I}和商收繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契
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