2016年华南师范大学法学院833法学综合基础二(刑法总论、民法)之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内，对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权，在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区，具有复合性，并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让，法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
2． 动产与不动产
【答案】以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准，可将物分为动产和不动产。《物权法》使用了不动产和动产的概念。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。此外，在法律上各种可以支配控制的自然力，在J 险质上也应认定为动产。某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为“准不动产”，例如船舶及民用航空器等。不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。
3． 肖像权
【答案】肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民（自然人）享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示，对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介，这是区分再现权和使用权的基点。
4． 有限责任
【答案】有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如，《海商法》第十一章专章规定“海事赔偿责任限制”; 有限责任公司的股东以其出资为限，对公司的债务承担责任。区分无限责任和有限责任的主要意义在于，民事责任以无限责任为原则，法律有特别规定的，适用有限责任。
5． 附条件的民事行为
【答案】附条件的民事行为，是指在民事行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事行为。
民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事行为外，其他民事行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。民事行为所附条件的特点包括:①应是将来发生的事实。②应是发生与否不确定的事实。③应是由行为人约定的事实。④应是合法的事实。
6． 排除妨害请求权
【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时，物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害，而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外，妨害必须超越了正常的容忍限度，权利人才有权请求排除妨害。
7． 名称权
【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体，《民法通则》第99条第2款规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景，对这一规定应当作扩大解释，即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙，依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。
8． 事实行为
【答案】事实行为，是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的，也有不合法的。事实行为包含当事人的意思，但其发生法律效力不受意思表示的影响，不要求行为人具有民事行为能力。
二、简答题
9． 谈谈对法人民事责仟能力的理解。
【答案】法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。
（1）在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。
（2）法人民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点:
①经营活动说
《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或其他下作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。
②法人名义说
《民通意见》第55条规定:“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第56条规定:“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照《民法通则》第43条规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担民事责任，则也显失公平。
③执行职务说
《民诉意见》第42条规定:“法人或其他工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说己为我国多数学者赞同。
总之，法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。
10．惩罚性赔偿及其在我国现行法上的体现。
【答案】惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。
（1）惩罚性赔偿的含义
①它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;
②它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定;
③判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家;
④依民事特别法的规定。
（2）惩罚性赔偿制度在《合同法》中体现
《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的违约金实际上就是对合同