2016年西北大学法学院民法学与商法学之商法学复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 民法上的非票据关系、票据法上的非票据关系。
【答案】(1)票据法上的非票据关系
票据法上的非票据关系是指在票据法中所规定的与票据行为有密切关系,但却不是基于票据行为所产生的债权债务关系。我国票据法规定的非票据关系主要包括票据返还关系、利益返还关系和损害赔偿关系。票据法规定这些票据关系主要是为了弥补票据关系的规范和普通民法规范的不足。确立与票据权利义务密切相关的特别权利和义务。
(2)民法上的非票据关系民法上的非票据关系,又称票据基础关系,是一种法律根据票据实践的需要而抽象出来并作出独立规定的法律关系,这些关系虽与票据有关,但不是基于票据行为,而是作为产生票据行为的基础的法律关系。民法上的非票据关系主要有三种:票据原因关系、票据预约关系和票据资金关系。
(3)二者的区别
①民法上的非票据关系是票据基础关系; 而票据法上的非票据关系不是票据基础关系。
②民法上的非票据关系与票据行为无关系:票据法上的非票据关系与票据行为有密切关系。
2. 空头支票
【答案】空头支票是指支票的出票人在与付款人之间不存在资金关系的情况下签发的支票,或者出票人超过资金关系中的约定范围签发的支票。
3. 汇票追索权
【答案】汇票追索权,是指持票人在汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时,在依法行使或保全了汇票权利后,向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。
汇票追索权是汇票上的第二次权利,是为补充汇票上的第一次权利即付款请求权而设立的。持票人只有在行使第一次权利未获实现时才能行使第二次权利。根据我国最高人民法院的司法解释,如果持票人不先行使付款请求权而先行使追索权,因此遭拒绝而提起诉讼的,人民法院不予受理。如果持票人的付款请求权得以实现,则追索权随之消灭。
4. 保险人代位求偿权
【答案】保险中的代位求偿,又称“代位追偿”或“权益转让”,简称“代位”,是指保险标的由于第三人的责任发生保险事故而导致损失,保险人向被保险人支付保险赔款后,依法取得对第三人的请求赔偿的权利。保险人中的代位求偿权是财产保险合同以及同财产保险合同具有相同属性的损害补偿保险合同中,保险人所专有的权利。保险人的代位求偿权是为了维护保险的补偿
原则,避免道德风险,同时体现社会公平原则。
5. 代位求偿权与代位权
【答案】(1)代位求偿权又称代位追偿权,是指在财产保险中,保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后,所取得的在赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者(责任人)请求赔偿损失的权利。
代位权是指权利人以自己的名义向第三人行使本应该属于他人的权利。典型的代位权有债权人代位权,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保证其债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
(2)二者的共同点包括:
①两种权利的权利人都是以自己的名义行使权利的。
②两种权利都是一种财产性权利,都只能适用于财产领域,而不能适用于人身权领域。
(3)二者的不同点包括:
①权利主体不相同。代位求偿权的主体仅限于保险人,代位权的主体可以是债权人、保险人等。
②代位权所针对的权利性质不同。代位求偿权所代位的权利是损害请求权,一般而言是由侵权行为引起的; 债权人代位权人所代位的权利则不限于损害请求权,主要是债权。
③两权利行使的条件不同。代位求偿权的行使条件是保险人履行了保险合同,并赔偿了被保险人损失。代位权的行使条件是债务人怠于行使对第三人的债权,并且害及债权人的债权。
6. 商主体
【答案】在传统商法中,商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。从本质上说,商主体是一种法律拟制的主体,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。商主体是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务。
7. 超额保险与重复保险
【答案】(1)超额保险是指当事人在保险合同中规定的保险金额超过财产价值的保险。财产保险中保险人承担的是补偿实际损失责任,对保险金额中超过财产价值的部分无赔偿义务。
重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立数个保险合同的保险。重复保险往往会造成保险金额总和超过保险标的的实际价值的情况。重复保险并不要求保单承保完全相同的利益、危险或期限。各保单之间只要存在重叠现象,便属重复保险。
(2)超额保险和重复保险的区别是:
①超额保险的当事人在保险合同中规定的保险金额必然超过财产价值。而重复保险只是可能
造成保险金额总和超过保险标的的实际价值的情况;
②超额保险的保险人只有一个,而重复保险的保险人有二个以上;
③超额保险的保险金额超过财产价值。而重复保险中各单笔保险的保险金额数额低于财产价值。
(3)二者的相同点是:二者都只存在于财产保险之中,人身保险不存在超额保险和重复保险问题; 二者都很可能造成保险金额或保险金额总和超过保险标的实际价值的情况。
8. 本票与汇票
【答案】(1)本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
(2)汇票是由出票人签发的,要求付款人在见票时或在一定期限内,向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。
(3)本票与汇票相比,除了不具有承兑、拒绝承兑证明等特征外,其他各项制度与汇票均相同。本票与汇票之间的不同之处主要体现在:①本票是自付证券,汇票是委付证券; ②本票是出票人自己付款的承诺,汇票是出票人要求他人付款的委托或指示; ③本票无需承兑,汇票除见票即付的以外均可以或应当请求承兑; ④见票后定期付款的本票也无需承兑,而应当见票,见票后定期付款的汇票必须请求承兑,以确定汇票的到期日; ⑤本票的出票人始终是第一债务人,汇票在承兑以前不存在第一债务人,在承兑后付款人为第一债务人。⑥在我国《票据法》中,本票仅指银行本票,而汇票包括银行汇票和商业汇票两种; ⑦本票仅限于见票即付,而汇票可以是见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款; ⑧本票的付款期限,自出票日起不得超过2个月,而汇票的付款期限无此特别限制。
二、简答题
9. 试述国务院保险监管机构的监管职责。
【答案】国务院保险监管机构的监管职责包括:
(1)对保险公司的整顿
保险公司未依照法律规定提取或者结转各项责任准备金,或者未依照法律规定办理再保险,或者严重违反保险法关于资金运用的规定,保险监督管理机构责令限期改正后,保险公司逾期未改正的,国务院保险监督管理机构可以决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员组成整顿组,对公司进行整顿。整顿决定应当载明被整顿公司的名称、整顿理由、整顿组成员和整顿期限,并予以公告。
整顿组有权监督被整顿保险公司的日常业务。被整顿公司的负责人及有关管理人员应当在整顿组的监督下行使职权。整顿过程中,被整顿保险公司的原有业务继续进行。但是,国务院保险监督管理机构可以责令被整顿公司停止部分原有业务、停止接受新业务,调整资金运用。
被整顿保险公司经整顿已纠正其违反《保险法》规定的行为,恢复正常经营状况的,由整顿组提出报告,经国务院保险监督管理机构批准,结束整顿,并由国务院保险监督管理机构予以公
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