2017年甘肃政法学院民事诉讼法学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 支付令
【答案】支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书,人民法院对支付令的申请经过审查,认为符合条件的,应当依法发出支付令。
2. 共同管辖——牵连管辖
【答案】(1)两者的含义
①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。
(2)两者的联系
①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。
②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。
(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。
3. 诉讼代表人与诉讼代理人
【答案】(1)两者的含义
①诉讼代理人,是指以当事人一方的名义,在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人;
②诉讼代表人,是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份,既是诉讼当事人又是代表人。
(2)两者的区别在于:
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系;诉讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为,不仅是为保护被代表人的利益,也是为保护自身的利益;诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由部分当事人授权,但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效;诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义,也以自己的名义参加诉讼,因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担;诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼,由此带来的法律后果只由被代理人承担。
4. 当事人适格
【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。
5. 先予执行
【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。
6. 民事案件的主管和管辖
【答案】(1)两者的含义
①民事案件的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。
②管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
(2)两者的联系
管辖与主管的关系主要在于:
①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题;管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。
②主管先于管辖发生,它是确定管辖的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它分配到某个法院。
二、简答题
7. 简述民事诉讼中,人民法院应当裁定诉讼中止的情形。
【答案】(1)诉讼中止的概念
诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进
行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
(2)民事诉讼中,人民法院应当裁定诉讼中止的情形:
①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
8. 简述必要的共同诉讼制度。
【答案】(1)必要共同诉讼的概念和特征
①必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。
②必要共同诉讼的特征
a. 当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。
b. 诉讼标的具有同一性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件,也是必要共同诉讼的最基本特征。
c. 共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的,否则法院应当予以追加。
d. 共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为,经全体承认后方才发生效力。
e. 法院必须合并审理、合一判决。这是指对于共同诉讼,法院必须适用同一诉讼程序进行审理,并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。
(2)必要共同诉讼的类型
①国外民事诉讼理论将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。 a. 固有的必要共同诉讼,是指对作为诉讼标的的法律关系,全体共同诉讼人必须合一确定,并且必须一同起诉或应诉,当事人方为适格的必要共同诉讼。这以共同共有人分割共有财产之诉为典型。
b. 类似的必要共同诉讼,是指对作为诉讼标的的法律关系,各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉,又可分别起诉或应诉,但一旦选择一同起诉或应诉,法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须作合一确定的必要共同诉讼。这以撤销股东大会之诉、连带债权人对外请求给付之诉、连带债务人被同一债权人提起的给付之诉为典型。
②根据诉讼标的的权利义务本身是共同的,还是形成诉讼的权利义务的原因是否是同一事实或同一法律,我国将必要共同诉讼分为两种基本类型:
a. 权利义务共同型必要共同诉讼
在这类必要共同诉讼中,各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利或义务,而这是