2017年贵州师范大学民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 当事人能力与民事权利能力
【答案】(1)两者的含义
①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。
②民事权利能力,是指民事法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。
(2)两者的联系
当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者,一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。
(3)两者的区别
当事人能力与民事权利能力的分离,是指两者的相互独立,无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人,如胎儿的应留份,死者的著作权等,但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。
2. 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可是自然人,数量上既可以为一人,亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
3. 既判力与形成力
【答案】(1)既判力,是指判决生效后即具有确定力,分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力,是指在当事人放弃上诉,判决已经确定时,除非通过特别途径,否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
(2)形成力,是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同,解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较,具有绝对效力,即不仅及于当事人,也及于一般第三人。
4. 缺席判决与除权判决
【答案】(1)两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的,具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,受诉人民法院经过开庭审理后,依法对案件所作出的判决;
②除权判决,是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人,排除了其他任何人的占有,失票权利重新归申请人所有。
(2)二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
(3)二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉;而公示催告程序终结,任何人不得对除权判决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定,提高诉讼效率;除权判决则是为了解决票据的权利问题。
5. 司法协助
【答案】司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的诉讼行为,可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助,因此,互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看,各国之间的民事司法协助一般包括下列内容:①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径;②关于受托国家履行司法协助的条件;③受托国家履行委托的程序;④被送达的诉讼文书和委托书的文字;⑤关于司法协助的费用。
6. 证明对象
【答案】证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。一般而言,作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件:①该事实系当事人在诉讼中主张的事实; ②该事实具有实体法或程序法的意义; ③双方当事人对该事实存有争议; ④该事实处于真伪不明的状态。
二、简答题
7. 简述诉讼标的概念的基本含义。
【答案】(1)诉讼标的的含义
诉讼标的,是指在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的。
(2)诉讼标的在民事诉讼实务中的地位
①诉讼标的与诉讼时效的关系。
诉讼标的不同,诉讼所要保护的权利的性质也有所区别,而诉讼时效的期间因所保护的权利的性质不同而有所不同。因此,对诉讼标的性质的不同认识就关系到当事人起诉时法院能否受理该案件的问题以及诉讼的时效问题。
②诉讼标的是法院审理和裁判的对象,法院的审理是围绕本案的诉讼标的进行的。
③当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础、以诉讼标的为中心展开的。
④一事不再理是民事诉讼的一项原则,判断根据就是前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否同一。
⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围,要厘清既判力的问题就必须首先弄清诉讼标的问题。 ⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。
(3)我国民事诉讼中对诉讼标的的认识
①关于诉讼标的的基本观点
诉讼标的理论的核心问题是识别诉讼标的的根据,即以什么为根据区别各种不同的诉讼标的,这也是诉讼标的理论中最基本的问题。不同的诉,其目的、功能都有所不同,而如何科学地界定诉讼标的,与诉的目的和功能有密切的关联。强求诉讼标的识别标准的统一往往导致顾此失彼,难以左右照应。对诉的三种基本类型的划分已为我国民事诉讼实务界所接受,并长期在民事诉讼实务中具体适用,依据诉的不同类型来界定诉讼标的具有理论和实践基础。
②不同类型的诉所具有的不同的诉讼标的
a. 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。
b. 确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别确认之诉和变更之诉的标准是有争议的实体法律关系。
8. 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】(1)两者的含义
①确认之诉,是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在,又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉;
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉,是指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此做出给付判决的请求。给付,
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付,还包括被告履行原告所要求的行为(作为或不作为)。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据,分为现在给付之诉和将来给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同,分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 (2)两者的区别
由于确认之诉具有预决性和防止性,并且确认之诉产生于给付之诉之后,确认之诉具有补充
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