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2016年西北师范大学法学院612法理学与宪法学之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法的事实与法的价值

【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。

法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。

2. 法学研究的价值分析与实证分析

【答案】(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究力一法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。

(3)二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。

(4)二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现丁研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法,在研究中可以并用。

3. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

4. 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系,可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责仟,如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

5. 人权的普遍性)

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

6. 法的实施与法的实现

【答案】(1)法的实施与法的实现的概念

①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。

②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。

(2)法的实施与法的实现的关系

法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:

①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。

②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。

③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。

④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。

二、简答题

7. 简述法的评价标准的功能与我国法制建设中应坚持的标准或原则。

【答案】(1)法的评价标准的功能

法的评价标准是指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。其功能主要用来解决两类问题:

①第一类问题是价值确认问题,即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的,是符合法律的理想和目的,因而是值得肯定和保护的; 同时,也要确定什么样的要求、期待、行为或利益是不正当的,是抵触法律的理想和目的,因而是应当予以禁止和取缔的。

②第二类问题是确定价值位阶。可以说,法的所有目的价值和形式价值都是值得希求和珍视的美好事物,但是,并非所有有价值之物都是等价的,它们之间在价值大小、高低、多少上可能是有所差异的。由于各种法的价值的实现都需要相应的资源和机会,而资源和机会总是有限的,所以,就有必要对法的诸多价值按照一定的位阶顺序排列组合,当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时,高位阶的价值就会被优先考虑。

(2)我国法制建设中应坚持的标准或原则

根据马克思主义的基本原理及其中国化的理论成果,在我国的法治建设中,应当坚持下述评价标准或原则:

①生产力标准。我们在对法律现象进行价值评价时,必须首先坚持生产力标准。也就是说,一种行为是应予保护还是应予废止,一项具体的法律措施是应予肯定还是应予否定,首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步,是否有利于我国的综合国力的提高,是否有利于我国人民生活条件的改善而定。

②人道主义标准。这一标准的核心含义是以人为本,一切政治、法律措施,一切社会活动,只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时,才是有价值的。

③现实主义原则。对法律现象进行价值评价必须从社会实际出发,而不能从脱离现实的“美妙理想”出发,法律的价值评价标准的具体内容也必须根据现实需要的变化而加以充实和调整。

④历史主义原则。对历史上出现过的各种法律现象进行价值评价时,必须持一种历史主义的态度,即要站在历史发生的当时用历史的眼光来看历史,而不是站在“现在”用现在的眼光来看历史。

8. 分析为什么制定村规民约不是立法行为?

【答案】(1)立法的含义与特征

立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要包括:

①立法是由特定主体进行的活动;

②立法是依据一定职权进行的活动;

③立法是依据一定程序进行的活动;

④立法是运用一定技术进行的活动;