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2016年中南财经政法大学法学院1043法理学、西方法律思想史之法理学(近现代部分)考研复试题库

  摘要

一、名词解释

1. 法学

【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2. 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。

3. 人权的普遍性)

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

4. 法制改革

【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。

5. 时效免责与不诉免责

【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。

6. 公法和私法

【答案】(i )公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

7. 制定法与判例法

【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。

(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为‘种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。(3)制定法和判例法的关系:

①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。

②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。

③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。

8. 法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社

会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

二、简答题

9. 简述法律规则的确定性。

【答案】法律规则是法律规范的构成要素之一,也是法律规范的最主要的构成要素,是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面:

(1)在内容上,法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性,旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律规则的调整方式针对的是一般行为,因此,法律规则是刚性的,确定的。它预设具体的、明确的假定条件,规定了明晰的法律后果; 它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。

(2)在适用范围上,由于内容具体、明确,法律规则只能适用于某一类型的行为。比如,《民法通则》中“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定,只适用于不当得利一类的民事行为。

(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者该规则是有效的,或者该规则是无效的。

10.为什么说法律关系是一种特殊的社会关系?

【答案】法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。社会关系是人们在相互交往的过程中所形成的人与人之间的联系,它不同于人与自然界之间的关系,不同于人与物之间的联系。人们在社会中进行活动,建立某种社会关系,都是有意识、有目的的。法律关系不同于其他社会关系的特殊之处在于:

(i )法律关系是根据法律规范建立的,而法律规范又是统治阶级的国家意志的体现;

(2)法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要作用。

有的法律关系的建立要根据法律关系参加者各方的意志,还有的法律关系的产生可以不通过人的意志,而是由于某种不以人的意志为转移的事件,如出生、死亡、自然灾害等。无论法律关系是怎样产生的,是台通过其参加者的意志,它们的实现都要通过人的意志,法律关系是一种以人的意志为转移的社会关系。在法律关系产生或实现的过程中,国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的。

①法律关系参加者的意志必须符合国家意志,否则该关系得不到国家的确认和保护,法律关系不可能建立起来。在这种意义上,国家意志对于法律关系的产生和实现起着主导作用。

②体现在法律规范中的国家意志,只有通过法律关系参加者的意志才能得到实现,否则法律规范所规定的权利与义务就只能是一种抽象的可能性和必然性,不能变为现实,在这种意义上,法律关系参加者的意志对于法律规范中所体现的国家意志的实现又是必不可少的工具。