2016年郑州大学法学院848国际公法、国际经济法之《国际私法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 国际货物运输保险
【答案】国际货物运输保险是指进出口商对进出口货物按照一定的险别向保险公司投保,缴纳保险费,当货物在国际运输途中遇到风险时,由保险公司对进出口商遭受保险事故造成货物的损失和产生的责任负责赔偿的一种法律关系。它是随着国际贸易和航海事业的发展而发展起来的。国际货物运输保险因运输方式的不同而不同,主要有海上货物运输保险、航空货物运输保险、陆上货物运输保险和邮包货物运输保险。
2. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
3. 领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
4. 法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus )、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手,把所有的“法
则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,如:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法。②按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法。③关于法律行为的方式,依行为地法。④关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者,依履行地法。⑤关于继承的冲突,可分为两种情况:第一,法定继承依物之所在地法; 第二,关于遗嘱执行的方式,依行为地法。⑥关于物权,依物之所在地法。⑦关于诉讼程序,依诉讼地法。
5. 法律规避
【答案】法律规避(evasion of law)又称膺窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为,我国根据具体情况而定,若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背,则这种法律规避行为应视为有效,如果规避的是外国法中正当合理的规定,则规避行为无效。
6. 《伯尔尼公约》
【答案】《伯尔尼公约》即1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,是著作权国际保护的重要公约之一,于1886年9月9日在瑞士首都缔结。缔约国家于1887年组成了伯尔尼同盟。公约于1887年12月5日生效,历经五次修订,到2006年11月己有162个成员国,大部分成员国采用的是1971年的巴黎文本。我国于1992年7月1日正式加入《伯尔尼公约》(巴黎文本)。公约主要规定了保护著作权的国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则,界定了保护作品的范围和权利,是世界上第一个保护文学、艺术作品的国际公约,也是开放性的国际公约。
7. 定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
8. 1965年《华盛顿公约》
【答案】《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》,简称《1965年华盛顿公约》,1965年3月18日缔结于华盛顿,1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行(世界银行)主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。公约包括一个序言和10章75条,其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”CICSID ),作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。
10.信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
11.遗产继承的同一制与区别制
【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。
同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制,强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行,但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果,同一制法律适用简单方便,但不利于判决在外国的承认执行。
12.法院地法
【答案】法院地法(LEX FORI)是系属公式的一种,是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题,如:①国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时; ②识别依据; ③被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。
13.领事婚姻
【答案】领事婚姻制度起源于19世纪,是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是,驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。
关于这一问题,各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻,而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续,则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻,则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效,在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国,其婚姻也是无效的。
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。
15.统一冲突规范
【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。
16.非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
17.属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
18.域外取证
【答案】国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。在国外提取有关证据是国际民事诉讼法的一种特殊制度,由各国民诉法及各国订立的有关国际条约作出特别规定。根据目前国际社会的普遍实践,调查取证作为行使国家司法主权的一种表现,如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的,否则就侵犯了该国的领土主权。即使有关证人有义务出席受诉法院作证,如果没有有关国家的同意同样不能强制要求该证人作证,不能在有关国家境内实施取证行为,更不能采取强制措施。
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