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一、简答题

1． 谈谈代理权滥用与禁止。

【答案】滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

（1）构成滥用代理权应具备以下三个要件:

①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来;

②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

（2）通说认为，滥用代理权包括以下三种类型:

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然，在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。

现行法未规定自己代理。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张:①无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。②效力未定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。③自己代理实际上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。

②双方代理

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。

《民法通则》对双方代理未予规定。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，

原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人己经同意或者追认，则无禁止之必要。

③代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为

代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。

依据《民法通则》第58条的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋; 损害被代理人的利益，是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失，应依客观标准确定。《民法通则》第66条第3款规定:“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。

2． 法人机关的概念和特点。

【答案】（1）法人机关的概念

法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。

（2）法人机关的特点

①法人机关是根据法律、章程、或者条例的规定而设立的。

②法人机关是法人的有机组成部分。

③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构。

④法人的机关是法人的领导或者代表机关。

⑤法人机关由单个或者集体组成。

法人的机关不同于法人的组织机构。法人的组织机构外延很大。法人机关是法人组织机构的重要组成部分，仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关与监督机关。

3． 何谓诚实信用原则? 它的具体要求如何? 它在民法上有何体现?

【答案】（1）诚实信用原则的含义

诚实信用原则，简称诚信原则，要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。

（2）诚实信用原则的具体要求

诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。

诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要

客观地衡量当事人之间的利益来认定。

（3）诚实信用原则在民法上的主要体现

①在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。

②民事法律关系建立后，当事人应当烙守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

③民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。例如，合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

4． 简述自愿原则。

【答案】《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:

（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。

（2）民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。

（3）当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。

5． 简述侵权责任与合同责任的竟合。

【答案】（1）侵权责任与合同责任竞合的概念

侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。根据我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

（2）违约责任与侵权责任竞合的特征

①必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。

②必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。

③同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任