2017年华东政法大学社会发展学院801法学综合之外国法制史考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1． 韩非法律思想中的“势”
【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握了权势并推行法治的情况下，天下才能达到治理。“抱法处势则治，背法去势则乱。”
法家认为，君主治国，以法为本外，还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则，这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治，背法去势则乱。”除法、势结合外，法家还强调法与术的结合。“徒术而无法，徒法而无术”皆不可达到天下的治理。
2． 三纲
【答案】“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。
韩非曾从政治角度论述过“三纲”。他认为:“臣事君，子事父，妻事夫”是天经地义的。三者关系理顺了天理就大治，理不顺。天下就大乱。西汉董仲舒用阴阳五行说对“三纲”进一步阐述，他认为，君臣、父子、夫妇符合阴阳之道。君，父、夫为阳，臣、子、妇为阴。阳尊阴卑，阳贵阴贱，作为阳的君、父、夫永远是作为阴的臣、子、妇的主宰，这是意体现。
二、简答题
3． 试述清末的预备立宪活动及其意义。
【答案】（1）预备立宪的含义
“预备立宪”是指清朝政府在190f}年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名进行的自上而下的政治改革活动。
（2）清末“预备立宪”的主要活动
①预备立宪的背景
1901年以慈禧太后为首的清政府宣布实施“变法”、实行“新政”以后，国内外矛盾并没有因此而缓和。面对越来越强大的政治、舆论压力，清政府不得不考虑“预备立宪”，企图以此来缓和内外矛盾和舆论的强大压力。1905年，清朝廷派遣以载泽为首的“五大臣”出国，赴日本、欧洲“考察宪政”，史称“五大臣出洋”。五大臣密折所言立宪之“三大利”，特别是第一利“皇位永固”，打消了慈禧太后等的顾虑。慈禧太后几经考虑，终于于1906年9月1日（清光绪三十二年七月十三日）以光绪皇帝的名义发布“宣布预备立宪”上谕。
②预备立宪的主要活动
a. 制定《钦定宪法大纲》与《十九信条》
第一，《钦定宪法大纲》是由“宪政编查馆”编订，于1908年8月27日颁布的宪法文件。制定、
公布“宪法大纲”是清朝政府“预各立宪”活动的一个重要步骤。《钦定宪法大纲》也就成为中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条，分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分。无论在结构形式上还是在条文内容上，《钦定宪法大纲》都充分体现了“大权统于朝廷”的精神。《钦定宪法大纲》的制定与颁布，再次明白地表露出清朝统治集团以仿行西方君主立宪制，维护自己专制集权统治的本质。
第二，《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》。它是清政府十武昌起义爆发以后抛出的一个应付时局、挽救自身统治的应急性宪法文件，也是清朝统治集团颁布的最后一个宪法性文件。从总体上看，《十九信条》大大缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权。从制定的背景和实际内容看，《十九信条》是清朝政府在政权崩溃前夕抛出的“急就章”，并没有取得其希望获得的效果。
b. 设立“洛议局”和“资政院”
第一，“馅议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构。1908年7月（清光绪三十四年六月），宪政编查馆草拟了《审议局章程》及《审议局议员选举章程》，经奏准朝廷后公布。依照这两个章程的规定，审议局以“钦尊谕旨为各省采取舆论之地，以指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨，其权限包括讨论本省兴革事宜、预算决算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询，等等。
第二，“资政院”是清朝政府在清末“预备立宪”过程中于1910年设立的中央“咨询机关”。资政院可以“议决，，国家的预决算、税法及公债，议定宪法以外的新法典及法律修改事件及其他“奉特旨交议事件”。但是，资政院的一切决议，须会同军机大臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”。而且，皇帝可以以特旨谕令的形式令资政院停会，乃至解散。
（3）清末“预备立宪”的意义
①预备立宪的直接后果:加速了清朝的灭亡，为最后推翻清王朝准备了条件。武昌起义，各省独立。天下传檄而定，出现这样的大好形势，首先是由于革命派的长期斗争，造成了革命胜利的可能性，其次也是由于立宪派的小懈努力，为革命的胜利提供了必要的条件。
②清政府在实行“预备立宪”过程中，相应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力比例，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了一千多年的专制政体，拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。
③预备立宪传播了宪政知识，进行了民主政治思想的启蒙，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。
4． 试述《中国民国临时约法》的基本内容、意义及局限。
【答案】《中华民国临时约法》这部近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献是在国内局势发生剧变后，经参议院由合法程序而审议通过，并经孙中山签署生效的。
（1）《中华民国临时约法》的基本内容
《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）共7章（总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则），56条。其主要内容如下:
①确立了资产阶级的共和政体
《临时约法》虽与前两部组织大纲相比将总统制改为责任内阁制，但共和政体的形式依然如故。 a. 《临时约法》规定了统治权的组成部分。第一章第四条明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”这样，统治权同西方资产阶级国家一样，被分为立法权（参议院），行政权（总统、国务员），司法权（法院）三部分。
b. 明确划分了各机关的权限，使其各司其职又相互制衡。
②确立了国民在国家中的地位
《临时约法》在法律上确立了国民在国家中的统治地位。“中华民国，由中华人民组织之。”“中华民国之卞权，属于国民全体。”“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”具体说来，公民享有人身、住宅、财产、营业、言论、著作、刊行、集会、结社、通讯、居住、迁徙、宗教等自由权利; 享有请愿陈述、任官考试、选举及被选举等权利。同时公民享有“依法律有纳税之义务”及“服兵役之义务”。
③规定中华民国是一个统一的多民族的国家，明文确立了国土疆域之范围。
（2）《中华民国临时约法》的意义
《临时约法》是辛亥革命的产物，它的内容揭示了崭新的进步的社会政治制度，代表了中国近代社会发展的方向。它是中国近代资产阶级宪政运动的结晶，是中国民族资产阶级的宪法文献，是中国法制史上的一个里程碑，在世界法制史上有着重要的地位。
①《临时约法》用国家根本大法的形式，废除了封建君主专制制度，确立了中华民国是新型的资产阶级民主共和国。
《临时约法》确立了资产阶级自由平等的原则，用根本大法的形式明确规定了国民的权利和义务，赋予了国民以广泛的民主自由权。这对于废除封建特权制度，促进人民觉醒，增强国民的平等观念有着积极的作用。
②《临时约法》规定:“人民有保有财产及营业自由。”用根本大法的形式破除了清朝束缚资本主义发展的封建栓桔，为资本主义发展作了新的立法，促进了民族资本主义的发展。
③《临时约法》在亚洲19世纪末、20世纪初的资产阶级宪政运动史上具有重要的历史地位。它比较完整地反映了本国民族资本主义的利益，是当时亚洲最优秀的一部资产阶级民权宪章。
（3）《中华民国临时约法》的局限性
《中华民国临时约法》的局限性也是非常明显的。
①它是中国民族资产阶级所制订的，其内容只能是保护资产阶级的利益，建立和巩固资产阶级的统治。
②它的局限性还在于关系到中国民族资产阶级的重大原则问题没有写进去，或阐述不明确。主要表现在:
a. 在近代中国，欲实现民族独立，建立资产阶级民主共和国，则必须反对西方列强的侵略，废除一切不平等条约，收回全部国家主权。《临时约法》恰恰只是高谈民族独立，空讲民主共和，对于反帝的重大问题则避而不谈，没有明确表达。其初衷是以此来换取西方列强对中华民国的承认与
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