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一、概念题

1． “七出”、“三不去”

【答案】（1）“七出”

七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。

七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:

①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。

②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。

③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。

④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。

⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。

⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。

⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。

妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。

（2）“三不去”

三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:

①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。 ②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。

③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。

此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得休弃。

2． 韩非法律思想中的“势”

【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握了权势并推行法治的情况下，天下才能达到治理。“抱法处势则治，背法去势则乱。”

法家认为，君主治国，以法为本外，还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则，这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治，背法去势则乱。”除法、势结合外，法家还强调法与术的结合。“徒术而无法，徒法而无术”皆不可达到天下的治理。

二、简答题

3． 试述封建正统法律思想的内容和特点。

【答案】（1）封建正统思想的含义

封建正统法律思想是指汉武帝时确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、到家等各家之说的法律思想。

（2）封建正统法律思想的内容

①“王者法天”的神权法思想

首先，中国的帝王并非不受制约，在“天人感应，，的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，叩“王者法天”，否则会遭到“天谴，，。但“王者法天”更为重要的含义是赋予帝王在人间独一无二的权威，而正统法律思想对帝王所具有的这种权威给予了充分的肯定和阐述。正统法律思想认为皇帝这种凌驾于一切之上的地位和权威是上天赐予的，上天在人间的代理人是“天子，一皇帝。在神权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可代天行赏、代天行罚。儒家强调君主的权威，正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。

其次，“三纲五常”是正统法律思想维护的核心。在董仲舒“天人感应”的思想体系中，人类社会的君臣民等级关系就如自然界中的日月星辰关系一样，日为天上至尊，君（皇帝）则为国之至尊，皇帝独一无一的至尊地位是天所赐。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“廿纲”，君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信的“五常”，也都是上天赋予人类的美德，也是人类社会中高于普通法律的大法，如果，都违犯，是不赦之罪。

②“德主刑辅，，的德、刑关系说

“德主刑辅”是正统法律思想的核心，其来源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，其主要内容是主张在治国中以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段，以此维护伦理道德。董仲舒从两个方面论证了这种德、刑间的关系:

a. 从天道上讲:董仲舒认为，天地万物，以阴阳转化为“大”，阳主生，阴主杀; 上天有好生之德，故以阳为主，阴为辅。就人类社会统治方式而言:教化为德，德为阳; 刑罚为杀，刑为阴。上天既然贵阳贱阴，阳多阴少，统治力一式亦应“大德而小刑”。

卜天又以春夏为先，秋冬为续，体现了阳为本、阴为末的关系，人类社会的统治方式亦应顺应天意以教为政之本，刑为政之辅，“先德而后刑”。

b. 从“人性”上讲:董仲舒认为“人受命于天，有善善、恶恶之性”，“天有阴阳，人有善恶”。在此，董仲舒综合了先秦孟子的“人性善”与荀子的“人性恶”学说，认为人性的善恶不能一概而论，而是因人而异。根据人性中善恶的多少，人可分为三品:首先，‘怪人之性’，:天生性善，并负有劝导天下人向善之职责的人，这种人是极少数; 其次，“中人之性，，:身兼善恶两性，经教化可为善者，此种人为大多数; 最后，‘斗臂之性’:恶性根深蒂同，冥顽不化，须以刑罚威吓方可收敛者，此种人为少数。董仲舒认为:有“斗答之性”，故刑不可废; 而“中性之人”为大多数，故应以教为主，“德多而刑少”。

至此，董仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地证实了为政须“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，此即为“德主刑辅，，的内容。还有一点值得注意，即董仲舒虽然强调“德”的重要地位，但并不轻视法律。相反，他认为二者不可缺一:“阳者，天之德也; 阴者，天之刑也。”无论是从体现天意的阴阳变化上说，还是从人有贪恶仁善之性上说，刑的废弃都是不可能的。 ③礼律融合、法有等差的立法主张

“礼者为异”，礼的实质内容就是等级制度。在夏商西周社会中礼表现为宗法等级制，自战国变法后，礼表现为官僚等级制。正统法律思想用阴阳变化来解释等级制，使等级制合法化、神秘化。在立法上，正统法律思想将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，如确立皇权的至高无上，保护官僚的特权，承认同罪不同罚的合理，于是形成了礼律融合、法有等差的思想体系。汉代等级制度十分森严:在上朝时，贵族官僚按品级站班，高品在前，卑品在后，对皇帝行三叩九拜之礼。村野之中，长者位十幼卑之上。举行家宴时，须长者主持; 家族中，亲者位于疏者之上。嫡亲与庶出尊卑有序。

④“《春秋》决狱，，的司法主张

“《春秋》决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。其兴盛于正统法律思想形成时的汉中期，其后随着礼律融合的加深及经义人律而逐渐消失。

“《春秋》决狱”的核心是“原心定罪”，将儒家经义置于法律条文之上。主张“《春秋》决狱”的代表人物是董仲舒。董仲舒认为正统法律思想以儒家学说为原则，而“汉承秦制”，法律制度却是在法家思想指导下建立的。二者不免产生矛盾，为维护儒家在意识形态的独尊地位，司法中须以儒家经典为指导，经律相矛盾时不惜以经破律。“《春秋》决狱”的特点是“以经断狱”和“原心定罪”。以经断狱及“原心定罪”的核心是在量刑时要着重考虑犯罪动机。“《春秋》决狱，，是礼法融合在司法实践中的表现形式，其反映了正统法律思想将儒家经典中的“微言大义”，将儒家推崇的礼置于法律条文之上的观点。

⑤顺天则时的“司法时令说”

“司法时令说，，是正统法律思想兼容阴阳学说的体现。正统法律思想认为“天人合一”，人间的赏罚应与“天意”相符。在春夏万物生长之际，应从事教化奖赏; 秋冬万物肃杀之时，则应从事断狱活动，故而“秋冬行刑”成为制度。“司法时令说”的具体体现是首先要求阜帝“顺天”。若天有反常之象，如灾异、当寒不寒、当暑不暑，皇帝应反省自己的言行是否有违天意之处。其次要“则时”。

（3）正统法律思想的特点

①以儒家为本的正统法律思想的主导地位自秦至清不曾动摇

自汉武帝“独尊儒术”后，正统法律思想随之形成。此时人们所说的“儒家，，已与先秦儒家在内容上有了区别。正统法律思想的构成是:儒家学说为其主体—德主刑辅、法有等差、以经决狱、家族本位等内容皆来源于儒家; 阴阳家学说为其解释—将正统法律思想的内容解释为天意、神意，并将正统法律思想指导下的司法制度神秘化; 法家、名家、道家为其补充。

正统法律思想自确立以来，其问虽然受到过玄学、佛学的冲击，但其正统地位从未有过动摇。历