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一、简答论述题

1． 试述反倾销、反补贴和保障措施的异同。

【答案】（1）保障措施与反倾销、反补贴的共同点

①三者都是为保护国内产业而采取的行政措施;

②二者都是针对进口产品（过量或其倾销、补贴）而采取的行政措施;

③三者都是以（大部分）国内相关产业受到损害为起因而采取的一种行政措施;

④三者都是国内产业受到损害并与进口产品存在因果关系时才能采取的行政措施。

（2）保障措施与反倾销、反补贴的不同点

①适用的产品类型不同

反倾销针对的是来自特定国家或地区的某种存在倾销行为的产品; 反补贴是针对某种由一成员方境内政府或任一公共机构给予的财政支持的产品; 而保障措施仅针对特定产品，而不针对具体国家、地区和公司。

②实施的后果不同

当一成员方限制进口以保护其国内产业而采取保障措施时，原则上必须给予受到影响的其他成员方相应的补偿，不能达成协议时，受影响的成员方还可以采取报复措施; 而当一成员方对另一成员方进口产品采取反倾销与反补贴措施时，不必给予相应的补偿。

③是否予以磋商的规定不同

一成员方若决定采取保障措施，该成员方必须与有重大出口利益的成员方进行磋商; 反倾销、反补贴无此规定。

④适用条件不同

WTO 允许成员在符合实体和程序要求的前提下采取适当的保障措施，限制产品进口，以便使其国内遭受损害和损害威胁的特定产业有一个合理的调整和适应过程，逐步恢复竞争力，或是进行产业结构的调整。保障措施的一个突出特征是，它是针对公平贸易条件下产品进口的限制措施; 而反倾销、反补贴措施则是根据WTO 所倡导的公平贸易原则确立的，其主要目的是遏制不正当竞争。

⑤调查程序不同

在调查程序方面，保障措施只需对国内产业受到损害的情况进行调查; 而反倾销、反补贴则要从多个方面进行调查。

2． 试述海外投资担保制度与多边投资担保制度的异同。

【答案】（1）海外投资担保制度与多边投资担保制度的相同点

①目的相同。二者都是为海外投资者在国外可能遭遇的风险提供一定的保证和保险，从而保护海外投资者的利益，提高海外投资者的积极性。

②承保险别有交叉之处。海外投资保险承保的范围包括:征用险、外汇险、战争险等; 多边投资担保制度承保的险别也包括:征用险和战争险等。

③两种担保制度中，担保机构均有代位权。

（2）海外投资担保制度与多边投资担保制度的不同点

①担保人的法律地位不同。海外投资担保制度的保险人是海外投资者所在国的政府机构或者公营公司。多边投资担保制度的承保人是多边投资担保机构，它是基于《多边投资担保机构公约》于1988年成立的、具有完全的法律人格的国际组织。

②投保人不完全相同。海外投资担保中，合格的投保者包括以下几种情况之一:a. 本国国民。本国国民是指根据本国法律取得本国国籍的自然人。b. 本国公司、合伙或其他社团。c. 外国公司、合伙、社团。外国公司、合伙或社团作为投保人，一般有严格的限制。《多边投资担保机构公约》

第13条从投资者类型、投资者的国籍、投资者的所有权以及投资者的经营方式等方面对作为机构受保人的投资者的合格性作了限定。据此，凡符合下列条件的自然人和法人，都有资格取得机构的担保:a. 该自然人是东道国以外一会员国的国民; b. 该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或其国民所有，在上述任何情况下，该会员国不得是东道国; c. 该法人不论是否为私人所有，均应在商业基础上经营。

③承保的险别不一致。根据《多边投资担保机构公约》第11条确立的原则，多边投资担保机构的承保范围只限于非商业风险。作为对资本输出国海外投资保险制度的一种创新和发展，公约小仅规定应担保三种公认的非商业风险，即货币汇兑险、征收或类似措施险、战争与内乱险，而且在这些传统的承保险别之外，增设了一个独立的险种一一违约险。海外投资保险制度不承保违约险。

3． 评述ICSID 与WTO 争议解决机制。

【答案】ICSID 的国际投资争端解决机制与WTO 的争端解决机制均是解决国际经济争议的两种不同的机制，在解决国际经济争端的种类，当事人主体，解决争端的程序，仲裁的管辖、程序、适用法律、执行机制等方面二者确有不同，但不能笼统地概括二者有优劣之分。在当前国际经济法制的环境下，二者互相补充才能适应国际投资自由化发展的要求。具体来说，二者的区别如下:

（1）解决国际经济争端的种类不同

WTO 争议解决机制用以解决的国际经济争端的种类远远比国际投资争端解决机制广泛。WTO 争端解决机制用于妥善地解决WTO 各成员方在履行WTO 规则过程中所产生的一切争议，包括货物贸易争端、服务贸易争端、投资争端等; 而ICSID 国际投资争端解决机制仅用于解决国际投资争端。

（2）解决国际经济争端的当事人主体不同

由于WTO 争议解决机制主要用于解决WTO 成员在履行WTO 规则过程中产生的争议，因此其争端解决当事人是世贸组织的成员，多数为主权国家; ICSID 争议解决的当事人一方必须是《华盛顿公约》缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其他经济实体）。

（3）解决国际经济争端的方法不同

①WTO 争议解决机制解决国际经济争端的方法包括磋商、专家组、上诉机构、仲裁以及其他选择性争议解决方法，而ICSID 仅规定了调解和仲裁两种争议解决程序。

②WTO 争议解决机制把磋商作为争议解决的必经程序，当磋商不能达成一致意见时才进入专家组、上诉机构、仲裁程序，而第三者斡旋、调停等选择性争议解决方法仅是对上述程序的补充; ICSID 并未规定解决争议的必经程序，调解或是仲裁均由当事人选择。

（4）仲裁的具体规定不同

仲裁是WTO 争端解决机制和ICSID 争端解决机制共同的解决国际投资争端的方法，二者都具有一般意义上的国际商事仲裁的特征，但又表现出各自不同的特点。

①管辖的投资争议不同

WTO 仲裁管辖的投资争议案件是WTO 成员在履行WTO 规则过程中产生的投资争议，而ICSID 仲裁管辖的投资争议案件仅限于《华盛顿公约》缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资产生的法律争议。

②适用法律不同

a.WTO 仲裁适用WTO 规则，当事人无权协议选择适用的法律;

b.ICSID 仲裁庭在解决争议的过程中，应当适用双方共同选择的法律，如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。

③仲裁裁决的执行不同

a.WTO 项下的裁决针对的是国家，而主权国家相互之间不存在谁管辖谁的问题，裁决应由相关当事方自动执行。如果败诉方在规定的期限内拒绝执行，败诉方可以根据DSU 第22条规定，请求采取相关措施。

b.ICSID 的裁决相当于缔约国法院的最终裁决，各方当事人应遵守和履行裁决。各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，也不得以违背当地的社会公共秩序为由拒绝承认执行。任何一方当事人也不得对中心裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。

4． 论TRIPS 协定关于专利权的主要规定及其在哪些方面扩大了对专利权的保护。

【答案】（1）《TRIPS 协议》明确规定了专利权授予的普遍性和非歧视性，第27条规定:“一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要具有新颖性、创造性，并可付诸工业应用，均可获得专利，并享有专利权，不得因发明地点不同，技术领域不同，进口或系本地制造而被歧视。”

成员方可以拒绝授予发明以专利权，但这种在本国内对商业利用的阻止应出于为保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动植物的生命与健康，为避免对环境的严重破坏的目的。以下情况下，成员方可不授予专利:

①对人或动物的医学治疗方法、诊断方法及外科手术方法; ②任何植物、动物（微生物除外），以及生产植物或动物的生物方法（植物的非生物方法及微生物方法除外）。但是，成员方应对植物新品种提供保护，无论是以专利形式，或是以一种特殊有效的专门制度或是以任何组合形式提供

保护。

（2）专利获得者具有以下独占权:

①若一专利的标的物是某种产品，专利获得者有权制止第三方未经权利人同意而制造、使用、提供销售，或为这些目的而进口被授予专利的商品。

②若专利的标的是一项下序，专利获得者有权制止第三者未经权利人允许而使用该工序，或使用、提供销售或为这些目的而进口，至少是以此工序直接获得产品。

③专利的保护期限为自登记之日起不得少于20年。

此外，协议还对专利的撤销与收回、方法专利的举证责任以及强制许可作了详细规定。

5． 试述《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围。

【答案】《联合国国际货物销售合同公约》对其适用范围从不同方面进行了界定。它适用于国际性的有关货物销售的合同。第1条对该公约的适用范围作了概括性的规定:“适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。”

（1）属于《公约》适用范围的货物买卖及其他有关事项

①缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖。

②由国际私法规则导致适用某一缔约国法律。

③货物买卖。所谓货物，各国法律有不同规定，通常指有形动产，包括尚待生产与制造的货物。

④就买卖合同而言，公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务，而不涉及:合同的效力，或其任何条款的效力或惯例的效力; 合同对所有权的影响; 货物对人身造成的伤亡或损害的产品责任问题。

（2）不属于《公约》适用范围的货物买卖或其他事项

①公约用排除法，列举了不适用公约的货物买卖:

a. 股票、债券、票据、货币、其他投资证券的交易;

b. 船舶、飞机、气垫船的买卖;

c. 电力的买卖;

d. 卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖;

e. 仅供私人、家人或家庭使用的货物买卖;

f. 由拍卖方式进行的销售;

g. 根据法律执行令状或其他令状的销售。

②《公约》不适用于补偿贸易合同（即一方供应尚待制造或生产的货物，而订购货物的一方保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料的合同）; 也不适用于来料加工合同、来件装配合同或咨询服务合同（即供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同）。

③《公约》与以下事项无关:

a. 合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力;

b. 合同对所售货物所有权可能产生的影响。