2018年吉林财经大学经济法学701基础(法理学、刑法总论)之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
2. 法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
3. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同
一位阶上的法律,特别法优于一般法。
4. 阶级分析方法
【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。
5. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。
(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
6. 法的起源
【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
二、简答题
7. 法在哪些方面对秩序起着维护作用?
【答案】法对秩序起着重要的维护作用,主要表现在:
(1)维护阶级统治秩序
在阶级对抗社会中,最根本的冲突是阶级冲突,此种冲突在本质上是不可调和的,如果缺乏有力的控制手段,必然导致相互冲突的阶级以至整个社会在无谓的斗争中司归于尽。为避免这种结果的发生,必须把阶级冲突控制在秩序的范围内。法作为与国家相互联系的一种重要统治手段,对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用。
①将统治的触角延伸到社会各个层面,使统治阶级的根本利益得到最大化的实现;
②把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在所允许的范围内,从而保证阶级统治能够有条不紊地进行。
把法律作为统治的权威手段,将阶级关系纳入秩序的范围,使阶级冲突和阶级斗争得到缓和,这是统治阶级长期统治经验积累的结果。法律权威的理想状态被称为法治,迄今为止,各发达国家在治理方式上己经经历了从人治向法治的转变。
(2)维护权力运行秩序
无秩序无规则的权力运行对他人和社会造成的危害非常之大,而且极有可能损害统治阶级的根本利益,因此,建立和维护权力运行秩序不可忽视。法律在此过程中可起到重要作用,而且从历史的趋势看,这种重要性不断增强。法律是消灭专制主义、限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段,其发挥作用主要体现为以下两个方面:
①明确公民的各项政治权利和自由,并加以有力的保障,确保国家政权的民主性质。
②法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排,主要包括:规定各权力主体(各国家机关)之间的权限划分以及相互之间的合作、协调与制约关系,各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等等。
(3)维护经济秩序
在自然经济条件下,自给自足的农业经济居主导地位,而交换的规模很小,所以法也主要集中在对于农业生产方面的关系进行调整。在进入商品经济阶段之后,社会生产力飞速发展,交换则成为商品实现价值的必经途径,经济形态日趋复杂,经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了。法维护经济秩序的表现如下:
①法律保护财产所有权;
②对经济主体资格加以必要限制;
③调控经济活动;
④保障劳动者的生存条件。
(4)维护正常的社会生活秩序
如果没有一个安全的环境能让人们放心地享受其合法利益的话,人类的一切活动就都失去了最起码的条件。所以,任何社会都必须要建立一个正常的社会生活秩序。法对此主要在以下三个方面起着重要作用:
①确定权利义务界限,避免纠纷。法律一般以三种形式划定权利义务的界限:
a. 由法律直接设定权利义务,并赋之以明确的内容;
b. 法律只提供依据或规定某些标准,由当事人自行设定权利义务并确定具体内容;