2016年天津财经大学614法学综合1之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 复代理
【答案】根据代理权来源的不同,可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理,又称为再代理,是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人,其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力,称为复任权,是代理权的一项内容。
2. 不安抗辩权
【答案】不安抗辩权是指因双务合同负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或者提出担保之前,得拒绝自己的给付。不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的,不允许先履行义务人在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权。只有在有不能为对待给付的现实危险,害及先履行义务人的债权实现时,先履行义务人才能行使不安抗辩权。
3. 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
4. 按份责任与连带责任
【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。
二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。
二、简答题
5. 简述宣告失踪的条件与法律后果。
【答案】(1)宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
宣告失踪应当具备如下条件:
①自然人下落不明满两年。
下落不明,是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。下落不明的时间应从最后获得该公民消息之日起算。战争期间下落不明的,从战争结束之日起算。
②由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
③必须经过法院依据法定程序宣告。
(2)宣告失踪的法律后果
在自然人被宣告为失踪人以后,其民事主体资格仍存在,不产生婚姻关系解除和继承开始的后果。根据《民法通则》的规定,宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人:
①财产代管人的资格确定
根据《民法通则》第21条的规定,失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
②财产代管人的权利
a. 失踪人的财产代管人,有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及其他应付费用;
b. 代管人追索失踪人的债权所取得财产,应为失踪人所有,由代管人管理;
c. 代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限;
d. 代管人管理失踪人财产所支出的费用,可以从失踪人的财产中支付;
e. 代管人可以代替失踪人作为原(被)告参与诉讼活动。
③财产代管人的义务
代管人管理失踪人的财产,应尽善良管理人的注意义务,小得侵害失踪人的合法权益。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。
6. 简述普通合伙企业与有限合伙企业的主要区别。
【答案】普通合伙是指由普通合伙人组成的合伙,普通合伙人执行合伙事务并对合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙和有限合伙的具体区别如下:
(1)组成人员不同。普通合伙由普通合伙人组成,有限合伙是由普通合伙人与有限合伙人组成。
(2)承担的责仟不同。普通合伙中,所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责仟。有限合伙中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
(3)义务不同。普通合伙人负责合伙业务的经营,有限合伙人不参加合伙业务的经营,仅对合伙企业负出资义务。
7. 民事行为成立与生效的联系与区别。
【答案】民事行为的成立,是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效,是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。
(1)民事行为成立与生效的联系
民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立以后,才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下,民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的,即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下,民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性,即一项民事行为己经成立,但却无效或尚未生效。
(2)民事行为成立与生效的区别
①着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素,而在法律上视为一种客观存在; 民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件,而取得法律认可的效力。
②判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件; 民事行为的生效要件,则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成,此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志; 民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。
③发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立,自具备法定有效要件时生效。 ④效力不同。民事行为成立即生效的,当事人应受效果意思的约束,所负担的义务主要是约定义务,可能产生的民事责任主要是违约责任; 民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前,当事人所负担的主要义务是法定义务,违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。
8. 简述身体权。
【答案】(1)身体权的概念
身体权是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。身体权的主体只是自然人,法人及其他组织不是身体权的主体。
(2)身体权的重要性
身体是生命的物质载体,是生命得以产生和延续的最基本条件,由此决定了身体权对自然人至关重要。身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。
(3)身体权的内容
①维护身体组织完整安全的权利
完整的身体组织是自然人生命延续的基础,也是正常生活的基础。法律保护自然人享有正常生活的权利,所以自然人有权维护自己的身体完整,有权保护身体完整不受侵害。
②对身体或者身体组成部分的支配权
人身权的权利主体对自己的身体具有支配权,可以根据自己的意志支配自己的身体。关于人身权权利主体对自己身体组成部分的支配权,理论上存在争论。这一问题同样涉及法律、道德、
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