2016年吉林大学639综合(国际公、民商法、民法总论、合同法、公司法)之《法理学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 论述和谐社会引导和维护人与人和谐的法律机制的主要内容。
【答案】人是社会的细胞，人与人的和谐是社会和谐的根基。没有人与人的和谐，就不可能存在作为人之集合的社会的和谐。引导和维护人与人和谐的法律机制包括:
（1）明确个体身份及其权利和义务的法律机制。通过涵盖社会生活各个领域的法律规范明晰社会成员的权利和义务及其界限，引导全体公民在法定范围内行使权利，履行义务，防范侵权行为发生。这是实行法治的第一要务，也是构建和谐人际关系的制度基础。民法通则、婚姻法、亲属法、教育法、公务员法等法律法规，都明确地规定了作为具有不同身份的个体的权利和义务，为每个人行使与身份（社会角色）相联系的权利、履行与身份（社会角色）相联系的义务作出了明确的指引。如果每个个体都能够做到正确行使权利，忠实履行义务，则能够达到和睦相处，社会和谐的状态就能够实现。
（2）确保人与人之间诚实信用的法律机制。诚实信用是任何一个社会最低限度的道德要求，是为人处世最为基本的准则，被称为“金科玉律”。但在社会转型时期，由于市场经济和市场文化负面影响的冲击，我国社会面临着诚信缺失的严重困扰。诚信缺失集中表现为违约、偷税漏税、贷款不还、假冒伪劣、制贩假证件等。诚信缺失小仅严重损害他人的经济利益，而且导致社会道德失范，人与人之间缺少基本信任和合理预期。鉴于诚信既是一个道德问题，也是一个法律问题，因此解决诚信缺失和信用危机需要综合治理，除了道德教育、舆论监督之外，更主要的是从制度上解决问题，依靠法律的规范、引导、制约和监督重建诚信社会。当前，要以完善信贷、纳税、产品质量、履行合同、执行法律裁决等方面的信用记录为重点，加快建设社会信用体系，健全失信惩治制度，把法律上的制约和监督机制作为保证社会成员信用的长效机制，进而形成“促进和谐人人有责、和谐社会人人共享”的生动局面。
（3）化解矛盾和纠纷的法律机制。建构和谐社会必须注重及时有效地化解矛盾和纠纷，而法律正是化解矛盾和纠纷的第一机制。为了使法律真正起到定分止争、化解矛盾的社会作用，除了加强立法，从立法上保证每个社会成员各尽其能、各得其所之外，还必须在综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法的基础上充分发挥司法在化解矛后和纠纷方面的主导作用，把矛后化解在基层，解决在萌芽状态。在现代法治社会，人们往往诉诸司法途径解决各种矛盾，特别是在其他方法都不能解决冲突的情况下，一般最终都要选择司法途径。司法机关为及时消解矛盾、减少冲突、稳定社会发挥了重要作用。化解社会矛盾依赖公正的司法和权威。大量事实表明，只有司法公正，才能规范、有效地解决各种社会矛盾。相反，司法不公，不仅不能化解矛盾，还会加剧矛盾，增添矛盾。
2． 德国历史法学派的经典作家萨维尼是怎样界定“法律行为”概念的?
【答案】著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840-1849年间出版的八卷本《当代罗马法体系》对法律行为的概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。
（1）萨氏提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1887年《德国民法典》“第一草案”立法理由书即采此论，1896年公布、1900年施行的法典文本“总则”第三章第二节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。这一带有“意思自由”和“私人自治”（Privatautonomie ）印记的概念，在民法学上推导出一系列上位和下位的概念，如法律上之行为（juristiseheHandlungen 或Beehtshandlung ）、准法律行为（geschaftsahnlichenHandlungen ）、事实行为（Realakt ）, 涉法行为（dasrechtlichrelevantV erhalten ）等，构成一个非常精密的法律概念体系。
（2）萨维尼在《当代罗马法体系》中对法律行为作出了经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中的行为的抽象。
3． 试析“法治就是依法办事”。
【答案】这种说法是片面的。法治这一概念具有以下四种含义:
（1）“法治”意指一种治国方略或社会调控方式。法治作为一种治国方略或社会调控方式，指的是国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。法治是与人治对立的治国方略。
（2）“法治”意指一种依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本意义是指依法办事。也就是说，在制定了法律之后，任何个人和组织的社会性活动均应该受到既定法律规则的约束，人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事，只有政府官员严格依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。
（3）“法治”意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序，既是法治的目标和结果，也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标。
（4）“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序，还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态，法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序，即是有价值规定性的生活方式。
“依法办事”是形式法治的基本内涵之一，但并未完整地描述出“法治”的实质概念和整体概念，因而题干说法是片面的。
4． 选择一个日常生活中的案例，尝试用法律方法解决其中的法律争议。
【答案】略。
二、论述题
5． 如何理解立法权在国家权力体系中的地位?
【答案】（1）立法权的概念
立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可或变动法的综合性权力体系。立法权的基本特征是:
①从立法权的内部结构来看，立法权是一种综合性的权力体系。它不是一种单一的权力，而是由多种级别、类别，多种内容、形式，多种结构的具体立法权力所构成的权力体系，如除法律制定权以外，还包括通常由立法机关行使的监督权、质询权、弹勃权、调查权、任免权等等。
②从立法权的外部关系来看，国家权力由立法权、司法权、行政权等组成，立法权是国家权力体系的一个组成部分，是国家权力体系这个大系统中的一个子系统。
③从立法权的性质、地位和作用来看，立法权是国家和社会的决定权或议决权，关系到国家和社会生活中的普遍性、根本性的问题及其处理和解决方式。因此，立法权不是一般的权力，而是最重要的权力，在国家的权力体系中占有最重要的地位。
④从立法权的目的和结果来看，立法权是为了用法律来调整社会关系而制定、认可和变动法的权力。立法权的行使以产生和变动法为直接目的，以调整一定社会关系为根本目的。
⑤从立法权的主体来看，立法权是特定的主体行使的权力。这是由立法权的特殊性质、作用和地位决定的。拥有立法权的只能是重要的、特定的机关，而非一般的国家机关。现代社会，拥有重要立法权的机关一般是宪法和宪法性法律明确规定的代议制机关。
（2）立法权在国家权力体系中的地位
①立法权是国家权力体系中最根本的权力
立法权是一种非常重要的国家权力，在国家权力体系中处于非常重要的或最高的地位，这是民主法治国家立法权的必然的地位。因为，在民主法治国家，国家权力属于人民。人民是通过代议制机关行使权力，并将自己的意志和需要以立法的形式固定下来。这就使得立法权成为国家权力体系中的最根本的权力，是最高的国家权力。
②相关学说佐证
a. 亚里士多德说:“议事机能具有最高权力。”
b. 英国思想家洛克认为，人们参加社会的重大目的是和平安全地享受他们的财产，而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制定的法，所以，所有国家的最初的和基本的明文法就是关于立法权的建立。这个立法权是神圣的、不可变更的。如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令无论采取什么形式和以何种权力作后盾，都不具有法律的效力和强制性。
c. 卢梭、罗伯斯庇尔、康德等人也认为立法权是国家的最高权力，卢梭还把立法权比作“国家的心脏”，认为“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权”。
6． 简述成文法与不成文法的区别
【答案】（1）成文法国家有自己独特的法律传统。表现为: