2016年重庆大学法学院外国法制史(同等学力等加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1． 明大浩
【答案】《明大浩》是指朱元璋亲自编纂的一部特别刑法，包括《大浩一编》七十四条，《大浩续编》八十七条，（（大浩三编》四十三条，《大浩武臣》三十二条，总计四编二百三十六条。
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令，是律外之法。《明大浩》共四编，即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》，于洪武十八年至二十年之间颁行，共236条。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现，也起到了宣传法制的作用。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名，且处刑多重于明律，手段残忍。大浩偏重于惩治贪官与豪强，如《大浩续编》中87条，事涉贪官豪强的就占七十余条。
2． “七出”、“三不去”
【答案】（1）“七出”
七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。
④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。
⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。
（2）“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。 ②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。
此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得休弃。
二、简答题
3． 试述宋代刑罚制度发生的变化。
【答案】宋代刑罚制度的变化
（1）折杖法。
《宋史·刑法志》说:“太祖受禅，始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法，，，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定:除死刑外，其他答、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。
折杖法对缓和社会矛盾曾起到一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用，具体执行当中也存在流弊，《宋史·刑法志》就曾说:良民偶有过犯，致伤肢体，为终身之辱，而愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。
（2）配役。
①配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑等刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
②配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黯刑的复活; 配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年问的刺面之法。宋初刺配并非常行之法，《宋刑统》也无此规定。太祖时偶一用之，意在补推行折杖法后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后，刺配的诏救日多，刺配之刑滥用，渐成常制。
③宋代刺配刑规定详尽，主要适用于杂犯死罪减赎者和强盗、窃盗及一些累犯罪犯。依所犯罪行种类和轻重，刺面的部位和刺的字或记号都有不同; 因配役地区远近，刺的深浅也不一样。细分起来，主要有以下几类:配役有有无附加刑的区别; 配役有军役、劳役; 配役有地理远近之别; 配役还有放还时间的差别。
配役刑两宋使用最多，南宋时被判此刑者一度竞多达十余万人。配役刑虽然改变了推行折杖法后轻重失平的状况，但也带来不少难以解决的问题。如崇宁年间，蔡京建议仿《周官》推行“圈土”法，将应配人犯禁锢在“圈土”内。但由于经费或管理上的困难而旋行旋罢。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上韵一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。
（3）凌迟。
作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢J 漫致人死亡的一种酷刑。史书说受刑者往往“身具白骨，而E1眼之具尤动，四肢分落，而，呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。
（4）管置。
管置，指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚方法。可能创于北宋中期，类似于当今的管制刑，主要适用于被除名、勒停（勒令停职）的官吏。管置刑分为:“羁管”（羁系而管束之）; “编管”（“迭送他所，量力役作时限，无得晃钳”）; “编置”（或称“安置”、“居住”，轻于编管，谓编籍而安置之）等。各刑又有地理远近（或为本州，或为邻州，或为远州）之分和年限多少之别。
4． 试述西周“礼治”的基本原则与特点。
【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。
（1）基本原则
周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲，，、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。 ①“亲亲，，即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。
②“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。
③“长长”即小辈必须敬重长辈。
④“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。
其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。
（2）特点
“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。
①“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。
②“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。
这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。
“礼不下庶人，刑不上大夫，’，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市，，，“公族无宫刑”，等等。