2018年首都经济贸易大学法学院701法学综合一之民法考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事权利与民事权利能力的区别。
【答案】民事权利是指民事主体实现其特定利益的法律手段。民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力和民事权利是不同的，主要表现在以下几个方面:
（1）自然人享有民事权利能力，只是具备了取得民事权利和承担民事义务的前提和可能性。自然人享有具体的民事权利和承担具体的民事义务是实现其民事权利能力的结果。
（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。民事权利和民事义务则是两个不同的概念，他们在民事法律关系中互相独立，民事权利本身并不包含民事义务。
（3）民事权利能力是法律赋予的，作为一项抽象的资格，具有平等性。民事权利的内容和范围则通常直接取决于民事主体的意志，因个人的条件不同，参加的民事法律关系各异，每个人在民事权利的享有上也是千差万别的。
（4）民事权利能力与自然人的人身是不可分离的。自然人的民事权利能力非以法律规定不受限制或剥夺，而且自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利，除专属权外，自然人可以依自己的意志转让、抛弃，并且也可以依法受到限制。
2． 试分析不当得利的效力。
【答案】不当得利一经成立，当事人之间即发生债权债务关系。受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务，根据受益人是否为恶意又分为:
（1）受益人为善意
受益人为善意是指在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限; 如利益已不存在，则不负返还义务。现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。
（2）受益人为恶意
受益人为恶意是指在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。
（3）受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的
其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
（4）在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。
3． 简述我国《物权法》规定的法人所有权制度。
【答案】法人所有权制度主要包括企业法人以及其他法人:
（1）企业法人
①企业法人的含义。企效法人是以营利为目的，从事生产经营活动的法人。企业法人应包括全民所有制企业. 集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。
②企业法人的财产权。根据民法原理，企业的出资人将其财产投入企业后，出资人对其出资丧失了财产权，企业取得了法人财产权。根据一物一权原则，出资人对其投入企业的不动产和动产，丧失了所有权，企业取得了法人所有权。企业法人所有权是企业法人在法律和其章程规定的范围内，独占性地支配其不动产和动产的权利。出资人对其出资的企业享有出资者权益，包括资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利和义务。
（2）其他法人
除了企业法人之外，还有机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。其中机关法人、国家举办的事业单位法人的不动产和动产属于国家所有，只能在对外关系上适用所有权的有关规定。企业法人以外的法人，其所有权的行使要受到法律、行政法规和章程的限制。
4． 遗赠与赠与合同的区别分析。
【答案】遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。
遗赠与赠与的区别，主要有以下几个方面:
（1）法律行为的性质不同
遗赠是遗赠人的单方法律行为，即遗嘱人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为，赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后，即双方的意思表示一致，赠与合同才能成立，发生法律效力。
（2）发生效力的时间不同
遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力，因此遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致，并实际交付赠与标的物之后才能发生效力，因而赠与是生前生效的法律行为。
（3）意思表示的方式不同
遗赠必须以遗嘱方式进行，并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与没有严格的形式，除法律对特殊标的赠与有形式上的要求以外，双方当事人可用口头或书面形式表示。因此，遗赠是要式法律行为，赠与是不要式法律行为。
（4）处分财产的范围不同
遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产，在法律上有一定的要求。如不得剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额，同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同，对赠
与人处理自己生前的财产的范围，法律是不加限制的。
二、论述题
5． 试论述物权的优先效力。
【答案】物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。
（1）物权相互间的优先效力
这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配范围，不得干涉物权的行使。这也包括在同一标的物上，后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立。否则，成立时间在后的物权根本就不能成立。
关于物权之间依性质可否并存，就一般情形而言，以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况:
①用益物权与担保物权。原则上这两种物权可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。
②用益物权与用益物权。不管其种类是否相同，一般都难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。例如消极地役权以某种不作为，如不得兴建高层建筑，为其内容，可附存于己经设立建设用地使用权的土地上。再如两个通行权可共存于同一供役地上等。
③担保物权与担保物权。一般两物权都能够并存，例外的是当事人有特别约定时不能并存，以占有为要件的留置权等担保物权之间也不能并存。
关于物权相互之间的优先效力. 一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其相互间的优先顺序。例外是限制物权（定限物权）的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配物的物权，一般是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是，限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权具有优先于所有权的效力。
（2）物权对于债权的优先效力
在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面: ①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权有优先于债权的效力。这是因为物权是直接支配物的权利，而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。但是这只是一般原则，在法律有特别规定的情况下，也有极少数的例外。例如，“买卖不破租赁”。此外，依据《担保法解释》第65条的规定，抵押人将己经出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。