当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 公法和私法

【答案】（1）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。

（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

2． 要式行为

【答案】要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

3． 人权的法律化

【答案】法律意义上的人权，以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

4． 司法解释

【答案】（1）司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括:①审判解释，即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ②检察解释，即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ③审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性

问题所作的联合解释。

（2）立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（3）立法解释与司法解释的区别有:①解释主体不同。司法解释的解释主体是国家最高司法机关，即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。②解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。

5． 法律解释与立法解释

【答案】（1）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

（2）立法解释，是指享有立法权的国家机关依照法定职权，对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（3）根据国家法律解释权限，可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见，立法解释是法律解释的一不中。

6． 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言，独立存在和行使，这是资产阶级三权分立学说所提倡，并在宪法中得以确认的一项法治原则，使司法权处于独立的地位，并能与行政权、立法权相制约和抗衡，借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立，只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决，只服从国家的宪法和法律，不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束，更不受其干涉。

二、简答题

7． 简述法系与法律体系的区别。

【答案】（1）法系与法律体系的概念

①法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊

源）的一种法的类型。

②法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体，而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。

（2）法系与法律体系的区别

①法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的;

②法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能包括现行法律，而且只能在一主权国家范围之内构成。

8． 法的指引作用是一种规范指引而非个别指引，如何理解规范指引与个别指引的关系?

【答案】法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。对人的行为的指引可以分为两种:一种是个别指引（或称个别调整），叩通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引; 另一种是规范性指引（或称规范性调整），即通过一般的规则就同类的人或情况的指引，其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引:

（1）个别指引

个别指引是通过一个具体指示就具体的人和情况进行指引，个别指引虽然针对性强、很具体，但完全依赖于个别指引，则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费; 不适应系统化的社会管理需要; 偶然性、个别性因素太大，缺乏统一性; 缺乏确定性、安全感，因而容易导致人们的不稳定心理，等等。在人类社会生活中，个别指引在很多情况下是必不可少的。这种指引方式也有它的优越性，但只有在一种关系很单纯、人数比较少的群体中，才可能仅依靠个别指引。在一种关系比较复杂的、人数很多的社会中，仅依靠个别指引，是不可能建立社会秩序的，至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序。

（2）规范指引

规范指引虽然很抽象，存在针对性弱的一面，但是‘已能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。当然，规范性指引也有它的局限性，如比较抽象，对个别特殊情况不一定适合，因而在这种情况下，还需要有个别指引或其他补救办法。

9． 法律职业的技能有哪几方面?

【答案】（1）法律职业的知识

法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法，这是局限于制定法中的规则知识，是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的，立法者大笔一挥就会改变这种知识。更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的，比如法律漏洞，这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则的知识的局限性。

（2）法律职业的语言