2018年云南民族大学717民商法专业综合(法理、宪法、刑法、行政法、民诉)之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 法的继承与法的移植
【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
(3)法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
2. 法律解释与学理解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”
的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。
3. 法律行为与法律意识
【答案】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称,是法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
(1)法律意识对法律行为选择的影响
①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功能,评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面和现象的情感态度。法律意识的水平越高,则它就越更大程度地表现了法律意识的调整作用,使人们的行为符合反映在法中的目的和意志,法治和法律秩序也就越巩固。
②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实施,必然反映在人们的头脑中,并形成法律意识,而这种法律意识反过来又指导、调节自己的行为,达到遵法、守法、用法的结果。
(2)行为选择对法律意识的影响
当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后,这种选择反过来也会对法律意识产生一定的影响。即行为选择能修正法律意识。
4. 法律体系
【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
5. 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
6. 法律权利
【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体
现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。
二、简答题
7. 思考在全球化背景下中国法理学的发展趋势。
【答案】21世纪的中国法理学将呈现出下列六种基本的发展趋势:
(1)科学形象的确立21世纪的中国法理学将最终确立其科学形象。这主要表现为:
①彻底摆脱“左”、“右”政治思维定势的束缚和干扰,以科学的精神对待一切法律思想和法学理论。
②在总结既有成就的基础上,建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学的范畴体系和理论体系。
③广泛吸收现代自然科学和人文社会科学的新方法,建立和运行严格的科学化的学术规范体系,使法理学研究真正形成科学化的学术传统。
(2)实践指向的增强
法学是一门应用性较强的学科,应立足实践,面对实践,服务实践。法理学也须紧扣时代的脉搏,和时代一同前进,才能取得丰硕的成果。
(3)学术流派的多样化
在新的世纪,以“白花齐放,百家争鸣”、“弘扬主旋律,提倡多样化”的方针为指引,各种学术观点经过不断相互了解、相互切磋、相互批评、取长补短,经过实践的反复检验和筛选,完全有可能形成在马克思主义旗帜下的不同学派。
(4)科际互动更加深入
①随着法理学自身发展水平的不断提高,法理学与其他科学的差距将进一步缩小,法理学者与其他科学的学者对话与交流的能力将进一步增强。
②现代社会存在并不断产生很多复杂的综合性社会问题,这些问题是由多方面原因造成的,需要多门学科进行联合攻关、综合研究,共同寻求对策进行综合解决。
(5)国际化趋势更为明显
在新世纪,随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥,我国法理学的学术水平、民族特色和时代精神必将有大幅度的提高和增强,从而有充足的条件在国际法理学界占有一席之地。
(6)自主创新能力不断加强
在新时代,面对一系列的挑战,必然促使肩负理论建设和思想启蒙之重任的理论法学不断加强理论创新和自主创新,实现视野和思维的更新、研究范式的转型、概念和话语系统的重构,从而真正形成有中国特色、中国气派、中国风格的理论法学。
8. 解析权利的分类。
【答案】权利的分类及分类标准主要包括:
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