2017年中南民族大学民事诉讼法学(同等学力加试)复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人，也可是自然人，数量上既可以为一人，亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求，该请求既不同于原告的诉讼请求，也不同于被告的答辩主张；或不具有独立的诉讼请求，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后，案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
2． 代表人诉讼
【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼，维护本方全体当事人的利益，代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；②起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记并选定代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。
3． 无独立请求权第三人
【答案】无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人具有下列特征:
①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；
②案件的处理结果与其有法律上的利害关系；
③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。
4． 申请执行时效
【答案】申请执行时效，是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
5． 诉权
【答案】诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，是指诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，当自己的民事权益受到侵害或存在争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括，某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现。诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利，更是一项宪法上的权利。
6． 法院调解与诉讼和解
【答案】（1）两者的含义
①法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。
②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。
（2）二者的联系
二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴，都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。
（3）二者的区别
①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加;
②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;
③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。
二、简答题
7． 简述民事执行程序与民事审判程序的区别。
【答案】（1）两者的含义
①民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。
②民事审判是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。
（2）二者的联系
①在基本原则和制度方面，二者有某些相同之处。如审判程序和执行程序都适用当事人处分原则、同等与对等原则，审判权和执行权都是人民法院行使，审判程序和执行程序有关当事人能
力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等规定是相通的。
②审判程序的目的是解决民事权利义务关系的争议，以确认权利；民事执行的目的则是实现执行依据所确定的民事权利。
③审判程序与执行程序相互交叉。换言之，“审判之中有执行，执行之中有审判”。如审判程序中保全裁定或先予执行裁定的执行，要适用执行程序的有关规定；执行程序中有关案外人异议之诉和执行异议程序，要适用审判程序的有关规定。
（3）二者的区别
①在诉讼程序中的地位不同。民事执行程序具有相对的独立性，只有当债务人未自动履行执行依据所确定的义务时，才有可能启动执行程序；民事审判则是民事诉讼程序的基本特质。
②两者的适用范围不同。民事执行程序的依据不限于经过民事审判程序所产生的判决、裁定、调解书和支付令，其他生效的法律文书如判处罚金、没收财产的刑事判决，刑事附带民事诉讼的判决、裁定，公证机构依法赋予强制执行的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定，仲裁机构的仲裁裁决等也可成为执行依据；民事审判仅仅限于民事程序。
③诉讼构造不同。执行程序呈线性结构，主要体现为执行机关对被执行人的强制执行关系；审判程序呈现等腰三角形结构，当事人双方对立辩论和质证，法院居中裁判。
④职能分工不同。民事执行程序的执行权由人民法院的执行局（庭）进行；民事审判程序的审判权由人民法院的审判组织进行。
⑤价值取向有所不同。民事执行程序以快速、及时、不间断的实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上注重效率优先；民事审判以公平的解决双方的纷争为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。
8． 简述执行回转的条件。
【答案】（1）执行回转的概念
执行回转，是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。
（2）执行回转的条件
①原执行依据正在执行或已执行完毕；
②据以执行的法律文书被撤销或变更；
③法院执行回转也要有执行依据；
④执行回转只能适用于原申请执行人取得财产的情况。
9． 简述管辖恒定。
【答案】（1）管辖恒定的含义
管辖恒定，是指人民法院对民事案件管辖权的确定，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。