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一、概念题

1． 当事人主义与当事人恒定主义

【答案】当事人主义诉讼模式，是与职权主义诉讼模式相对应的近代西方诉讼模式之一，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据；当事人恒定，是指在民事诉讼进行中，当事人将诉讼标的转移于第三人时，转让人的诉讼当事人资格并不因此而丧失，诉讼仍在原当事人之间进行。该规则排斥受让人接替转让人承当诉讼，但它不禁止受让人以诉讼第三人资格参加诉讼，尽管受让人不是本诉当事人，但判决效力及于该受让人。

2． 证据

【答案】证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实; 其形式表现为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。证据总是以这八种形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。

证据是个多面体，须从不同角度进行观察和认识才能够完整地把握:①从本体上看，证据是客观存在的一些事实，是与案件事实有联系的事实; ②从形式上看，证据又是法律规定的各种诉讼材料; ③从作用上看，证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法，另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况，获得裁判事实依据的手段。

3． 司法协助

【答案】司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者根据互惠原则，互相代为一定的诉讼行为，可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助，因此，互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看，各国之间的民事司法协助一般包括下列内容：①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径；②关于受托国家履行司法协助的条件；③受托国家履行委托的程序；④被送达的诉讼文书和委托书的文字；⑤关于司法协助的费用。

4． 民事上诉

【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不

服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一，是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利，上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判，除法律另有规定的以外，均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。

5． 举证责任

【答案】民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说，证明责任实质上是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负证明责任，哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。

6． 起诉

【答案】民事诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲，起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现，是一种民事诉讼法律行为，故在符合法定条件的前提下，均会引起民事诉讼程序的发生与进行。

7． 反诉和反驳

【答案】（1）两者的含义

①反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告称为“反诉原告”，如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼，就不是反诉。反诉制度的目的在于，通过反诉与本诉合并审理，减少当事人的讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。

②反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

（2）两者的区别

反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利，但二者有明显的区别:

①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。

②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

④提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出，而且反诉只能提出一次，不允

许对反诉再反诉。反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出，而且次数没有限制。

8． 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

9． 参与分配

【答案】参与分配，是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外，各债权人都有获得公平清偿的权利。

10．公益诉讼

【答案】公益诉讼，是指与私益诉讼相对而言的概念，指特定的国家机关和相关的团体和个各人根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为，向人民法院起诉，由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。

二、简答题

11．妨害民事诉讼行为的构成要件是什么?

【答案】（1）妨害民事诉讼的含义

妨害民事诉讼的行为，是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。

（2）妨害民事诉讼的构成要件

妨害民事诉讼行为的构成要件包括:

①行为必须己经实际发生，并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行。如果仅有妨害诉讼的意图而没有付诸行为，或者开始实施后又自动中止，故而尚未造成妨害诉讼的实际后果的，均不能被认定为妨害民事诉讼的行为。

②必须是在诉讼期间实施的行为。这里的诉讼期间，是指从受理起诉到执行终了的整个期间，包括审判程序和执行程序两大阶段，贯通了民事诉讼的全过程。

③行为人在主观上必须出于故意。这是构成妨害民事诉讼的行为的主观要件。如果某一行为的实施不是出于行为人的故意，而是出于过失，则不能将其认定为妨害民事诉讼的行为，即使这一行为在客观上有可能会给民事诉讼的正常进行造成一定程度的不便。