当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 根本法

【答案】根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家，根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题，具有最高的法律地位和法律效力。

2． 法律原则与法律价值

【答案】（1）法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。

（2）法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。

（3）法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法其价值取向的侧重点不同，规定的法律原则也有所区别。

3． 法的效力

【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。

4． 调整性规则与构成性规则

【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。

牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulative rules ）与构成性规则（constitutive rules ）的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现

规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中，X 算作Y”的形式。

5． 公法和私法

【答案】（1）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。

（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

6． 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门，它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分，也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等，都是一个个独立的部门法。因此，二者可以说是一致的。

7． 积极行为

【答案】积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为（禁止作出一定行为）时他也不能作出积极行为，否则就构成了违法行为。

8． 行政法规与行政法

【答案】（1）行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。

（2）行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

（3）行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

（4）行政法规是法的渊源范畴，行政法是部门法范畴。

二、简答题

9． 简析法律与行政法规的区别。

【答案】法律和行政法规的区别主要有以下几点:

（1）立法主体不同。法律的立法主体是公民选举产生的代表机关，即全国人大及其常委会。行政法规的立法主体是我国最高行政机关即国务院。

（2）立法权来源不同。法律的立法权直接来源于人民的授权，由宪法加以规定。行政法规权力一部分来源于宪法的授权，另一部分来源于法律或权力机关的授权。

（3）立法的内容不同。法律的立法，通常是整个国家或政治、经济、文化等领域的基本制度和重大问题。行政法规的内容主要表现为执行宪法和法律，规范行政管理事务。

（4）立法效力等级小同。国家立法机关所制定的法律具有仅次于宪法的效力。而行政立法所立的行政法规效力低于法律，不能与法律相抵触。

（5）司法适用原则不同。根据我国《行政诉讼法》第52, 53条以及《立法法》的相关规定，权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行。司法机关对于行政立法是有选择地适用，行政法规只是在不与宪法和法律相抵触的情况下才予以适用。

10．新法可以从旧法中继承哪些主要内容?

【答案】法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面:

（1）法律技术、概念

法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法，例如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解释方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形式多样的诉讼程序等。

（2）反映商品一市场经济规律的法律原则和规范

商品一市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式，尽管它们之问存在着这样或那样的差别，但都必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济关系，是自由、公平地进行竞争的经济关系。所以，资本主义国家反映商品一市场经济一般规律的法律原则和规范，如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定，经过社会主义国家的选择、改造和加工之后，完全可以被纳入到社会主义法律体系之中。

（3）反映民主政治的法律原则和规范

社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治。资产阶级民主先于社会主义民主。资产阶级在长期的民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验，比如，代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法权力的行使程序、行政程序、关于公民各种政治权利的规定、国家赔偿制度等。这些制度和规定有许多是民主政治的共性的、客观的必然要求，反映了政治权力运行的一般规律。对于这些经