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2017年华东理工大学法学院611民法学考研强化模拟题

  摘要

一、概念题

1. 自主占有

【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有,可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:①占有人确实是物的所有人; ②占有人误信自己为所有人; ③占有人将他人之物据为己有,例如,偷窃者对盗窃物的占有。

2. 事实行为

【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。

3. 延缓条件与解除条件

【答案】延缓条件又称停止条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。

(1)附延缓条件的民事行为,在条件成就之前己经成立,但效力处于停止状态。延缓条件的作用,推迟民事行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

(2)附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,已经发生法律效力,当事人已经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。附期限的民事法律行为答:附期限的民事行为,是指在民事行为中约定一定期限,并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事行为。民事行为通常都可以附期限,但基于社会公共利益,也有不许附期限的,其范围与不许附条件的民事行为的范围大致相同。

根据不同标准,所附的期限对民事行为可以分为附延缓期限的民事行为和附解除期限的民事行为; 附确定期限的民事行为和附不确定期限的民事行为。

附期限民事行为的效力:

(1)期限到来时的效力,附延缓期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为发生效力; 附解除期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为效力消灭。

(2)期限到来前的效力,我国法律无明文规定。通说认为,其效力与附条件民事行为条件未成就时效力相同,即相对人享有期待权。

4. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

5. 双方代理

【答案】双方代理又称同时代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为,而双方代理只反映了代理人一人的意志,其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益,此种行为为法律所不允许。对于双方代理,除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认,法律应不予承认。

6. 债务承担

【答案】债务承担是指债的关系不失其同一性,债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效,债务就发生转让的效果,不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。

7. 相对权

【答案】相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的行为其权利才能实现; 二是只能请求特定的人为一定行为,义务主体是特定的人,因此,又称对人权。

8. 一般人格权

【答案】一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。与具体人格权相比,一般人格权具有以下法律特征:①主体的普遍性; ②权利客体的高度概括性; ③所保护利益的根本性; ④权利内容的不确定性。在学理上通常将一般人格权的内容概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四方面。

9. 混同

【答案】混同,是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同,包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。

10.代书遗嘱

【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

11.合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

12.物权变动的公信原则

【答案】公信原则是指物权的变动以登记或者交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与),即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则的内容包括:①记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。②凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律卜应当受到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。

13.人格利益

【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是