2016年四川师范大学法学院622诉讼法学之《刑事诉讼法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 刑事诉讼中的法定不起诉与酌定不起诉
【答案】（1）法定不起诉又称绝对不起诉，是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有《刑事诉讼法》
第15条规定的不追究刑事责任的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。法定是指法律规定的“应当”，即凡是符合上述条件，人民检察院应当作出不起诉决定，检察机关不享有作出起诉决定或者不起诉决定的自由裁量权。
（2）酌定不起诉又称相对不起诉。《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”酌定是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。
（3）二者的区别
①适用情形不同。法定不起诉适用于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或刑事诉讼法第巧条规定的情形。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微的情形。
②适用前提不同。法定不起诉的适用前提是对犯罪嫌疑人不应追究刑事责任，人民检察院没有诉权或丧失诉权; 酌定不起诉是可以追究刑事责任，人民检察院拥有诉权而予以放弃。
③有无裁量权不同。法定小起诉是必须适用的小起诉，体现人民检察院的义务和责任，人民检察院没有自由裁量权; 酌定不起诉是对可以提起公诉的案件，经过分析和考虑而选择不起诉，体现人民检察院的权力，即人民检察院具有自由裁量权。
2． 申诉
【答案】申诉，是指申诉权人对人民法院的生效裁判不服，以书状或口头形式向人民法院或者人民检察院提出该裁判在认定事实或适用法律上的错误并要求重新审判的行为。当事人等对人民法院的生效裁判认为有错误，向司法机关提出申诉，这既是法律赋予他们的权利，也是提起审判监督程序的主要材料来源，也是使确有错误的裁判得以纠正的重要途径。
3． 侦查机关
【答案】侦查机关是享有国家赋予的侦查权，依法对刑事案件进行专门调查工作和有关强制性措施的国家机关。一个国家的侦查机关的构成由其法律加以确定。在我国，侦查机关包括公安机关、国家安全机关和人民检察院。军队保卫部门、监狱以及走私犯罪侦查部门在办理特定的刑事案件
时，与上述侦查机关享有相同的职权，也属于侦查机关范畴。
4． 附带民事诉讼
【答案】附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。
5． 证据能力与证明力
【答案】（1）证据能力与证明力的概念
证据能力，又称证据资格、证据的适格性，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件。只有具有证据能力的事实材料才是诉讼证据，才能用来证明案件事实。
证据的证明力，又称证据力、证据价值，是指证据对于待证事实的证明作用的大小或程度。判断证据证明力的依据是证据的相关性，即相关性越强，证明力越强。
（2）证据能力与证明力的区别
证据能力的判断在前，证明力的判断在后。对证据证明力的判断是建立在证据能力已经具备的前提下的。如果某事实材料不具备证据能力，则根本不可能作为证据使用，对其进行证明力的判断也就失去了意义。
二、简答题
6． 什么是审判监督程序? 有权提起该程序的主体有哪些?
【答案】审判监督程序是指人民法院、人民检察院对于己经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实和适用法律上确有错误，依法提出对案件重新审判的诉讼程序。审判监督程序是一种补救性的特殊程序，是专为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定而设置的。
在我国，《刑事诉讼法》第243条规定有权提起审判监督程序的主体是:
（1）各级人民法院院长及其审判委员会
《刑事诉讼法》第243条第1款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”对本院已经发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序的权力，应由院长和审判委员会共同行使，即院长负责提交审判委员会处理，由审判委员会讨论决定是否对案件进行重新审判。
（2）最高人民法院和上级人民法院
《刑事诉讼法》第243条第2款规定:“最高人民法院对各级人民法院己经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院己经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”最高人民法院作为全国的最高审判机关，统一指导和监督各级人民法院的审判工作，对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都有权提起审判监督程序。其他上级人民法院只能在其所属的下级人民法院的范围内行使监督职权，发现下级人民法院己经发生法律效力的判决或裁定确有错误时，有权提起审判监督程序。
（3）最高人民检察院和上级人民检察院
《刑事诉讼法》第243条第3款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”有权通过审判监督程序提出抗诉的机关只能是最高人民检察院或者其他原审人民法院的上级人民检察院。如果案件是依照第一审程序审判的，同级人民检察院应当通过一审法院向上级人民法院提出抗诉; 如果案件是依照第二审程序审判的，上一级人民检察院应当向同级人民法院提出抗诉。
7． 简述适用涉外刑事诉讼程序的案件范围。
【答案】适用涉外刑事诉讼程序的案件主要有:
（1）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者中国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件。
（2）在中华人民共和国领域外，符合《刑法》第8条、第10条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民的犯罪和中国公民犯罪的案件。
（3）符合《刑法》第9条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务的范围内行使管辖权的案件。
“中华人民共和国领域内”包括中国的领土（领陆、领空、领水）和中国的船舶、航空器。“外国人”包括外国人、无国籍人，外国人的国籍，依他在入境时的有效证件予以确认。国籍不明的，由公安机关出入境管理部门或者公安机关会同外事部门予以查明。享有外交特权和豁兔权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
8． 试述刑事诉讼法与民事诉讼法的异同。
【答案】刑事诉讼法与民事诉讼法既有共同点也有各自的特殊性。
（1）刑事诉讼法与民事诉讼法的共同点
①两者都是程序法，都是为正确实施实体法而制定的。
②两者有着许多共同的原则、制度和程序，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。
（2）刑事诉讼法与民事诉讼法的区别
①诉讼主体不同。刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法为人民法院。当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告、被告; 在民事诉讼中为原告、被告以及第三人。
②诉讼原则不同。刑事诉讼法特有的原则为:未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护。民事诉讼法特有原则为:当事人平等，辩论原则，调解原则，处分原则。
③证据制度不同。在举证责任上刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任。民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告被告都负有举证责任。在证明标准上，刑事诉讼法为:犯罪事实请楚，证据确实充分; 民事诉讼法为:合法证据优势。
④强制措施不同。刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有:拘传、取保候审、